Ein stiller Gesellschafter kann sich sowohl typisch still als auch atypisch still an einer GmbH beteiligen. Dabei bietet sowohl die atypisch stille Gesellschaft als auch die typisch stille Gesellschaft viele Vorteile bei der Besteuerung. Beispielsweise kann damit der Gewerbesteuerfreibetrag genutzt werden und Vorteile bei der Erbschaftsteuer und der Verlustnutzung realisiert werden. Hierbei wird ein typischer stiller Gesellschafter steuerlich in verschiedenen Punkten anders behandelt als ein atypischer stiller Gesellschafter. Dies gilt auch in Bezug auf seine Rechte und Pflichten innerhalb der stillen Gesellschaft.

Aufgrund dieser Praxisrelevanz haben wir zusammen mit der FOM Hochschule nachfolgenden Beitrag angefertigt, der alle Rechte und Pflichten aufzeigt, die eine stille Gesellschaft mit sich bringt. Die Ausarbeitung wurde von Eike C. Schleert (Bachelor of Arts in Steuerrecht) nach wissenschaftlichen Kriterien und unter Betreuung von FOM-Dozent Christoph Juhn LL.M./StB erstellt.

Stille Gesellschaft als Gestaltungsinstrument

Stille Gesellschaft als Gestaltungsinstrument


Inhaltsverzeichnis


1. Einleitung

Das Handelsgesetzbuch regelt die gesetzlichen Grundlagen für Kaufleute und sogenannte Handelsgewerbe. Handelsgewerbe können in verschiedenen Gesellschaftsformen betrieben werden, beispielsweise als OHG, KG oder Kapitalgesellschaften.

Die Wahl der Gesellschaftsform muss dabei betriebswirtschaftlich, steuerrechtlich, handelsrechtlich und wirtschaftlich auf den Zweck des Unternehmens zugeschnitten sein, damit eine optimale Gestaltung möglich ist. Jedoch rückt die steuerrechtliche Betrachtung oft in den Vordergrund, da durch optimale Vertragsgestaltung erhebliche Steuerersparnisse möglich sind. Die allgemeine Vertragsfreiheit erlaubt es, dass im Gesetz geregelte Sachverhalte in einem Vertrag individuell angepasst werden können, sodass beispielsweise ein frei gestalteter Gesellschaftsvertrag das gewünschte zivilrechtlich und steuerrechtlich korrekte Ergebnis erzielt.

Im Rahmen dieses Beitrags liegt der Fokus auf den steuerlichen Aspekten des Gestaltungsinstruments bzw. des Gestaltungsumfanges der stillen Gesellschaft. Ziel ist es, einen Überblick über die steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten und deren Auswirkungen in ihrer Vielfalt zu geben, jedoch keine detaillierte juristische bzw. zivilrechtliche Bewertung vorzunehmen.

In der folgenden Ausarbeitung werden insofern grundlegende Merkmale der stillen Gesellschaft erläutert und im weiteren Verlauf auf eine steuerrechtliche Betrachtung übertragen, da u.U. auch die stille Gesellschaft zu einem steuerlichen Gestaltungsinstrument werden kann. Es werden verschiedene Vorteile wie z.B. eine Verlustverschiebung, ein möglicher Gewerbesteuerfreibetrag oder eine Gewerbesteueranrechnung dargestellt und anschließend bewertet.


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Im Video erklären wir Ihnen, welche Vorteile die atypisch stille und die typisch stille Beteiligung an einer GmbH dem stillen Gesellschafter bringen.

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2. Grundlegende Informationen

2.1. Stille Gesellschaft nach §§ 230 ff. HGB

Die stille Gesellschaft ist eine Gesellschaftsform des Handelsgesetzbuches (vgl. §§ 230-236 HGB). Diese Gesellschaft ist eine sogenannte Innengesellschaft[1], die anders, wie die übrigen im HGB geregelten Gesellschaftsformen, keine Handelsgesellschaft darstellt.

Im Rahmen der Gründung einer stillen Gesellschaft wird eine Vermögenseinlage geleistet, die in das Vermögen der Gesellschaft eingebunden wird (vgl. § 230 HGB). Im Gegenzug für die Vermögenseinlage wird nach § 231 HGB der Gesellschafter der stillen Gesellschaft[2] am Gewinn oder Verlust des Handelsgewerbes beteiligt. Auch die Beteiligung von mehreren stillen Gesellschaftern an einer Handelsgesellschaft ist möglich.

Dieser Anteil muss einem angemessenen Teil des erwirtschafteten Gewinns entsprechen und kann individuell in einem Vertrag bestimmt werden. Am Ende jedes Jahres, welches ein Kalenderjahr oder ein abweichendes Wirtschaftsjahr darstellen kann, wird der anteilige Gewinn bzw. Verlust der stillen Gesellschaft zur Verfügung gestellt (vgl. § 232 (1) HGB). Nach § 231 (2) HGB kann die stille Gesellschaft von der Verlustbeteiligung ausgeschlossen werden, jedoch muss eine Gewinnbeteiligung vorliegen.

Nach § 232 (2) HGB ist die Verlustbeteiligung auf die Höhe der Einlage gedeckelt, auch wenn die Einlage nur zum Teil geleistet wurde. Zum Schutz der Einlage ist gesetzlich bestimmt, dass die durch Verluste geminderte Einlage mit den weiteren jährlichen Gewinnen abgefangen werden soll (vgl. § 232 (2) HGB). Weiterhin muss explizit im Gesellschaftsvertrag geregelt sein, dass die Gewinnanteile des stillen Gesellschafters auch in eine Gewinnrücklage eingezahlt werden können, wenn dieser keinen Anspruch auf den Gewinnanteil stellt (vgl. §232 (3) HGB). Anderenfalls wird der Anspruch des stillen Gesellschafters verfallen. Die Haftung des stillen Gesellschafters ist auf die Höhe der Einlage beschränkt.

Nach § 233 HGB hat der stille Gesellschafter nur ein Einsicht- und Kontrollrecht. Dieses Recht bezieht sich darauf, die „abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere“ zu prüfen. Außerdem übernimmt der stille Gesellschafter keinerlei Aufgaben eines Gesellschafters oder Geschäftsführers, selbst wenn diese von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind. Des Weiteren können alle Rechte des stillen Gesellschafters von ihm bei Gericht auf Antrag eingeklagt werden, wenn dafür ein „wichtiger Grund“ vorliegt (vgl. § 233 (3) HGB).

Zur Auflösung der stillen Gesellschaft ist nach § 234 HGB geregelt, dass die Vorschriften eines Komplementärs einer Offenen Handelsgesellschaft entsprechende Anwendung finden. Die Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres ist entsprechend auf die stille Gesellschaft anzuwenden (vgl. §132 HGB). Außerdem kann das Gesellschaftsverhältnis aufgrund einer Zwangsvollstreckung eines Gesellschafters sechs Monate vor Ende des Geschäftsjahres gekündigt werden (vgl. §135 HGB). Weiterhin ist eine außerordentliche Kündigung nach § 723 des BGB aus wichtigen Gründen jederzeit möglich (vgl. § 234 HGB).

Nach Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses steht dem stillen Gesellschafter sein anteiliger oder voller Gewinnanteil zu, je nach dem, zu welchem Zeitpunkt die Gesellschaft aufgelöst wird. Dabei sind auch Forderungen und Verbindlichkeiten in die Berechnung des Gewinns einzubeziehen. Sowohl über die Höhe seines Gewinnanteils als auch über den Stand der schwebenden Geschäfte hat der stille Gesellschafter zu jedem Ende des Geschäftsjahres ein Informationsrecht (vgl. § 235 HGB).

Beim eintretenden Insolvenzfall kann der stille Gesellschafter seine Einlage als Insolvenzgläubiger zurückfordern, soweit die Einlage den Anteil am Verlust übersteigt und dementsprechend ein positives Restguthaben der Einlage vorhanden ist. Außerdem ist eine rückständige Einlage bis zu der Höhe einzuzahlen, mit der die Höhe des anteiligen Verlustes ausgeglichen wird. [3] [4]


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2.2 Typisch und atypisch stille Gesellschaft

Eine gewählte stille Gesellschaft ist durch Gestaltung des Gesellschaftsvertrages sowohl als typisch oder als atypisch stille Gesellschaftsform möglich.

Dabei sind die im Gesetz geregelten Grundlagen nur auf die typisch stille Gesellschaft anzuwenden, da die atypisch stille Gesellschaft grundlegende Unterschiede zur typisch stillen Gesellschaft aufweist.

Diese Unterschiede beziehen sich auf nachfolgende Aspekte.

Im Gegensatz zur typisch stillen Gesellschaft muss eine Mitunternehmerinitiative sowie ein Mitunternehmerrisiko beim atypisch stillen Gesellschafter vorliegen. Beispielsweise ist der atypisch stille Gesellschafter nicht nur am laufenden Gewinn beteiligt, sondern darüber hinaus zusätzlich an den offenen oder stillen Reserven, Anlagewerten oder einem Geschäfts- oder Firmenwert. Somit ist eine höhere Beteiligung gegeben, welche als Folge hat, dass eine entsprechende Bewertung des Beteiligungsverhältnisses mit der Beteiligung an den stillen Reserven als Mitunternehmerschaft gilt.

Durch eine Bewertung als Mitunternehmer ist bei der atypisch stillen Gesellschaft auch eine Geschäftsführungsbefugnis möglich, sowohl in Zusammenarbeit mit dem Gesellschafter oder auch eigenständig. Des Weiteren ist durch die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages die Veränderung der Rechtsstellung des stillen Gesellschafters möglich. Auch kann eine vorher gedeckelte Haftung auf die Höhe der Einlage ‑ wie bei einem OHG-Gesellschafter ‑ in eine unbeschränkte Haftung gewandelt werden. Eine individuelle Gestaltungsmöglichkeit der Unternehmensleitung ist nur bei der atypischen stillen Gesellschaft möglich, da hier der Gesellschafter des Handelsgewerbes nur repräsentativ die Firma nach außen vertreten und der stille Gesellschafter das Unternehmen leiten kann (vgl. die Rechtsstellung wie bei der OHG). Allerdings ist diese Regelung nur im Innenverhältnis rechtswirksam, sodass sich im Außenverhältnis weiterhin die Meinung und Entscheidung des Gesellschafters des Handelsgewerbes durchsetzt.

Bei der Beteiligung mehrerer atypischer Gesellschafter durch die Mitunternehmerschaft und einem Zusammenschluss dieser stillen Gesellschafter kann auch eine Beschlussfähigkeit gegeben sein, an die sich der Gesellschafter zum Teil halten muss.

Auch die Möglichkeit der Beschränkung der Beteiligung auf einen bestimmten Unternehmensbereich ist nur bei der atypischen stillen Gesellschaft möglich.

Bei der typisch stillen Gesellschaft und der Typisierung der Einlage als Fremdkapital wird der gezahlte Gewinnanteil an den stillen Gesellschafter als Betriebsausgabe abgezogen.

Bezugnehmend auf die Regelungen des HGB sind die Abweichungen der atypisch stillen Gesellschaft stark ausgeprägt, jedoch sind die Reglungen der §§ 230 ff. HGB weiterhin als Grundlage anzuwenden, auf deren Grundlagen durch freie Gestaltung des Gesellschaftsvertrages eine individuelle Regelung der Gesellschaftsverhältnisse möglich ist.

Klassisch wird sowohl die typisch stille Gesellschaft als auch die atypisch stille Gesellschaft als Fremdkapital bilanziert. Durch eine entsprechende Vertragsgestaltung kann, aufgrund ihrer Eigenschaft als Mitunternehmer, die atypisch stille Gesellschaft auch als Eigenkapital bilanziert werden.

Allgemein betrachtet ist die stille Gesellschaft eine sogenannte Mezzanine-Finanzierung[5]. Durch Vertragsgestaltung ist sowohl Eigen- als auch Fremdfinanzierung unabhängig der Mitunternehmerschaft möglich.[6] [7]

2.3. Zivilrechtliche Gründe für die Wahl einer stillen Beteiligung

2.3.1. Gründe seitens des Unternehmers

Anders als bei anderen Finanzierungsarten kann der Gesellschafter in den meisten Fällen eine langfristige Bindung zu der stillen Gesellschaft aufbauen und so lange Zeit mit dem ihm zur Verfügung gestellten Kapital arbeiten. Im Vergleich zu einem normalen Venture Capital[8] als Fremdkapital, muss der Gesellschafter nicht jederzeit befürchten, die Schuld vorzeitig zurückzahlen zu müssen. Außerdem fallen keine laufenden Fixkosten beispielsweise für Zinsen bei einem Bankkredit an. Die Zinsen für das erhaltene Kapital werden jährlich durch eine Gewinnbeteiligung ausgeglichen. Außerdem ist für keinen fremden Dritten ersichtlich, dass das Unternehmen Geld von Dritten benötigt.

2.3.2. Gründe seitens des stillen Gesellschafters

Der Name des stillen Gesellschafters wird nicht aufgeführt und nicht im Handelsregister erwähnt, sodass ein vollständiger Schutz der Beteiligungsdaten versichert werden kann.

Eine stille Beteiligung wird oft als Mitarbeiterbeteiligung gewählt, um Mitarbeiter am Erfolg des Unternehmens zu beteiligen, da sich sowohl das Unternehmen, ­durch eine Erhöhung des Umsatzes, als auch der Mitarbeiter, durch eine erhöhte Vergütung, einen Vorteil verspricht.[9]

2.4. Stiller Gesellschafter

Sowohl natürliche als auch juristische Personen können stiller Gesellschafter werden. Eine Kaufmannseigenschaft wird dadurch nicht erworben, es sei denn, der stille Gesellschafter betreibt bereits ein Handelsgewerbe. Eine Beteiligung an seinem eigenen Handelsgewerbe ist nicht ausgeschlossen.

Bei gleichzeitiger Beteiligung mehrerer stiller Gesellschafter an dem gleichen Handelsgewerbe, besteht jede einzelne Gesellschaft für sich weiterhin. Auch hierbei wird keine Verstrickung zwischen den stillen Gesellschaften erreicht, es sei denn, es wird vertraglich so geregelt.

Eine Verstrickung mehrerer stiller Gesellschafter ist zum Beispiel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) möglich, wodurch eine Rechtsbeziehung zwischen dem Handelsgewerbe und der GbR hergestellt wird. Hierbei ist die Funktion des Zusammenschluss der stillen Gesellschafter als Gesellschafterversammlung möglich, die auch geschäftsführungsbefugt sein kann. Eine weitere Möglichkeit wäre es, einen Aufsichtsrat zur Kontrolle des Handelsgewerbes einzusetzen.[10]

2.5. Einlage

Erst durch die Leistung der Einlage werden alle bereits erläuterten Rechte des stillen Gesellschafters, wie z.B. Anspruch auf den Anteil am Gewinn, zivilrechtlich hergestellt.

Die Einlage, die mit einem Wert in Euro im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, kann sowohl als monetäre Leistung, als auch in Gestalt von Dienstleitungen, Sachleistungen, immaterielle Vermögensgegenstände[11] oder Überlassung von Rechten in die Gesellschaft eingebracht werden. Nicht entnommene Gewinne des stillen Gesellschafters erhöhen nicht etwa seine geleistete Einlage, sondern müssen separat auf einem Konto gelagert werden, bis der stille Gesellschafter sein Guthaben abruft. Bilanziert wird dieses Guthaben als Verbindlichkeit gegenüber stiller Gesellschafter. Eine vorzeitige Rückzahlung der Einlage hat keinerlei zivilrechtliche Auswirkung an der bestehenden Rechtsbeziehung, sodass auch ohne Einlage die stille Gesellschaft im Innenverhältnis weiterhin ihre Gültigkeit hat.[12] [13]

2.6. Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag hat neben den gesetzlichen Grundlagen des HGB die Aufgabe, die Rechtsbeziehung zwischen dem Handelsgewerbe und der stillen Gesellschaft zu regeln. Dabei besteht allgemein die Vertragsfreiheit für alle Parteien. Der Gesellschaftsvertrag kann dabei identische oder abweichende Regelungen zu den Rechtsnormen des § 230 ff. HGB enthalten. Für einen möglicherweise unvollständigen Vertrag und damit einhergehend keiner individuellen Reglung, gelten dementsprechend die gesetzlichen Rechtsnormen.

Des Weiteren liegt, durch den Gesellschaftsvertrag veranlasst, nur ein Leistungszusammenschluss für ein gemeinsames Ziel vor und nicht ein Leistungsaustausch zwischen stiller Gesellschaft und Handelsgewerbe.

Allgemein ist der Gesellschaftsvertrag unter keine Formvorschrift gestellt, da hierfür eine gesetzliche Regelung fehlt. Auch wenn die stille Gesellschaft eine Rechtsbeziehung mit einer GmbH oder AG eingegangen ist, bleibt die Formvorschrift der stillen Gesellschaft unberührt.

Bezogen auf eine OHG oder KG stellt die Aufstellung und Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages ein ungewöhnliches Rechtsgeschäft[14] dar, sodass eine Einigung von allen Gesellschaftern nötig ist und der Vertrag im Innenverhältnis der OHG oder KG seine Gültigkeit erhält. Im Außenverhältnis gilt der Vertrag immer als gültig.[15] [16]

2.7. Gewinnverteilung

Die Verteilung des Gewinns erfolgt in folgenden Schritten: Zunächst wird eine Bemessungsgrundlage bestimmt, auf die ein Verteilungsschlüssel anzuwenden ist. Im letzten Schritt erfolgt eine Überprüfung des Anspruchs auf Auszahlung des anteiligen Gewinns an den stillen Gesellschafter.

Der Verteilungsschlüssel ist entweder im Gesellschaftsvertrag explizit geregelt (in der Regel) oder es muss ein angemessener Teil angenommen werden. Die Bemessungsgrundlage kann entweder der handelsrechtliche oder der steuerrechtliche Jahresüberschuss sein.

Alle aufgeführten Regelungen gelten entsprechend auch für einen Verlustfall, es sei denn, eine Verlustbeteiligung ist durch den Vertrag ausgeschlossen. Dabei ist die Höhe des Verlustes auf die Höhe der Einlage beschränkt. Durch Verminderung der Einlage in einem Verlustjahr müssen spätere erwirtschaftete Gewinne zunächst dafür genutzt werden, die Einlage wieder auf den ursprünglichen Wert anzuheben. Erst durch diesen Schritt gilt ein Auszahlungsanspruch als rechtswirksam und der anteilige Gewinn kann an den stillen Gesellschafter ausgeschüttet werden.[17] [18]


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3. Ertragsteuerliche Betrachtung der stillen Gesellschaft

3.1. Aspekte auf Gesellschaftsebene

3.1.1. Einkommen- und Körperschaftssteuer

Die stille Gesellschaft ist im Wesen nicht körperschaft- bzw. einkommensteuerpflichtig. An die Stelle der Gesellschaft treten die Gesellschafter.

3.1.2. Gewerbesteuer

Die stille Gesellschaft ist als solche nicht gewerbesteuerpflichtig, da sie nicht als Gewerbetrieb nach § 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG) anzusehen ist.

3.2. Aspekte auf Gesellschafterebene

3.2.1. Typisch stille Gesellschaft

3.2.1.1. Einkommensteuer

Durch die alleinige Kapitalüberlassung des stillen Gesellschafters an das Handelsgewerbe und somit fehlender Eigenschaft eines Mitunternehmers, stellen die ausgezahlten Gewinnanteile Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 (1) Nr. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) dar. Hierbei handelt es sich um eine Überschusseinkunftsart nach § 2 (2) Nr. 2 EStG, auf die § 11 EStG ‑ „das Zufluss-Abfluss-Prinzip[19]“ ‑ anzuwenden ist. Die Einkommensteuer wird nach § 43 (1) Nr. 3 EStG durch die Kapitalertragssteuer erhoben, welche nach § 43a (1) Nr. 1 EStG 25 % beträgt. Nach § 44 (1) S. 1 EStG entsteht die Kapitalertragssteuer durch Zufluss des Gewinnanteils. Somit muss die Steuer i.H.v. 25 % vom Unternehmen direkt einbehalten werden und durch eine Kapitalertragssteueranmeldung an das Finanzamt abgeführt werden. Durch den Abzug der Kapitalertragsteuer gelten die Einkünfte nach § 43 (5) EStG als abgegolten.[20] Bei der Ermittlung der Einkünfte steht dem stillen Gesellschafter ein Sparer-Pauschbetrag nach § 20 (9) EStG i.H.v. 801 € zu, die einen Abzug von tatsächlichen Werbungskosten ausschließen. Eine Besonderheit in der Besteuerung stellt der § 32d (6) EStG dar. Dieser beinhaltet eine Regelung zur „Günstigerprüfung“, welche zutrifft, wenn der persönliche Steuersatz unter 25 % liegt und eine Einbeziehung der Einkünfte aus Kapitalvermögen einer geringeren Besteuerung im Gegensatz zu der Pauschalmethode mit Kapitalertragssteuer i.H.v. 25 % unterliegen.

Eine weitere Besonderheit ist zu beachten, wenn die Anteile an der stillen Gesellschaft nicht im Privatvermögen, sondern im Betriebsvermögen, gehalten werden. Dadurch wird durch das Subsidiaritätsprinzip aus § 20 (8) EStG der Gewinnanteil den gewerblichen Einkünften zugeordnet und eine Besteuerung durch das Teileinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 EStG durchgeführt.

Durch die Typisierung der Einkünfte aus Kapitalvermögen sind weitere Einnahmen des typisch stillen Gesellschafters von dem Handelsgewerbe verschiedenen Einkunftsarten zuzuordnen. Beispielsweise ist eine Vermietung eines Grundstücks an das Handelsgewerbe der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung nach § 21 EStG zuzuordnen.

Eine Verlustverrechnung ist nach § 20 (6) EStG beschränkt.

Im Veräußerungsfall der Anteile der typisch stillen Gesellschaft liegen Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 (2) Nr. 4 EStG vor.[21] [22]

3.2.1.2. Umsatzsteuer

Der Gewinnanteil ist umsatzsteuerlich nicht steuerbar, da die typisch stille Gesellschaft die Voraussetzungen der Unternehmereigenschaft nach § 2 Umsatzsteuergesetz (UStG)[23] nicht erfüllt.[24]

3.2.2. Atypisch stille Gesellschaft

3.2.2.1. Einkommensteuer

Nach § 15 (1) Nr.2 EStG sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb „die Gewinnanteile der Gesellschafter […] an einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebes anzusehen ist.“ Da der atypisch stille Gesellschafter als Mitunternehmer zu werten ist, sind die Gewinnanteile und sonstige Einnahmen aus der Beteiligung als gewerbliche Einkünfte zu erklären. Verluste aus der Beteiligung sind mit anderen Einkünften verrechenbar.

Durch das Vorliegen der atypisch stillen Gesellschaft sind lediglich gewerbliche Einkünfte möglich, denn die private Vermietung an das Handelsgewerbe stellt durch die Vermietung des Sonderbetriebsvermögens[25] des Gesellschafters gewerbliche Einkünfte nach § 15 (1) Nr. 2 EStG dar. Im Veräußerungsfall der atypischen stillen Gesellschaft liegen gewerbliche Einkünfte nach § 16 EStG vor.

Bei Beteiligung des atypisch stillen Gesellschafters an dem eigenen Handelsgewerbe sind die Anteile der GmbH dem Sonderbetriebsvermögen des stillen Gesellschafters zugeordnet. Aufgrund dieser Zuordnung sind jegliche Gewinnausschüttungen[26] den gewerblichen Einkünften des § 15 EStG zuzurechnen.

Des Weiteren erhält der atypisch stille Gesellschafter eine Steuerermäßigung durch die Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 35 EStG. Dabei richtet sich „der Anteil am Gewerbesteuer-Messbetrages am Anteil am Gewinn der Mitunternehmerschaft nach Maßgabe des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels“. Dieser Anteil am Gewerbesteuer-Messbetrag wird um das 3,8-Fache erhöht und ist durch einen Höchstbetrag und die anteilige gezahlte Gewerbesteuer beschränkt.[27] [28]

3.2.1.2. Umsatzsteuer

Der Gewinnanteil ist umsatzsteuerlich nicht steuerbar, da die atypisch stille Gesellschaft die Voraussetzungen der Unternehmereigenschaft nach § 2 UStG nicht erfüllt.


4. Steuerliche Gestaltung

4.1. Verlustverschiebung

Eine Körperschaft, wie z.B. eine GmbH, ist als eigenständige Körperschaft steuerlich zu behandeln. Sowohl Gewinne als auch Verluste dieser Körperschaft stehen nur dieser Körperschaft zur Verfügung. Eine Übertragung möglicher Verluste, beispielsweise auf den Gesellschafter, ist bei einer klassischen Verteilung der Anteile an der GmbH nicht möglich. Eine Verlustverrechnung ist nur mit Gewinnen der nachfolgenden Jahre zulässig.

4.1.1. Atypisch stille Gesellschaft

Eine Übertragung ist jedoch über einen Mitunternehmer als atypisch stillen Gesellschafter möglich. Durch die Beteiligung an dem Verlust der GmbH und den gewerblichen Einkünften nach § 15 EStG des atypisch stillen Gesellschafters, ist eine Übertragung der Verluste der GmbH auf die Gesellschafterebene möglich. Eine Verrechnung des Verlustanteils mit weiteren positiven Einkünften des stillen Gesellschafters ist gemäß § 15a i.V.m. § 15 (4) S. 8 EStG auf die Höhe der Einlage beschränkt. Ein höherer Verlust ist lediglich mit zukünftigen Gewinnen verrechenbar.

4.1.2. Typisch stille Gesellschaft

Durch die gewählte Verlustbeteiligung des typisch stillen Gesellschafters ist ebenfalls eine Verlustübertragung möglich. Allerdings befindet sich dann der anteilige Verlust auf Gesellschafterebene im Rahmen der Kapitaleinkünfte. Nach § 20 (6) EStG ist eine Verlustverrechnung mit anderen Einkünften ausgeschlossen. Eine Verrechnung ist nur mit anderen positiven Einkünften aus Kapitalvermögen in aktuellen oder in folgenden Veranlagungszeiträumen möglich. Eine Ausnahme in der Verlustverrechnung tritt ein, wenn die Besteuerung der Anteile des stillen Gesellschafters nicht der Abgeltungssteuer, sondern gemäß § 32d (2) EStG dem persönlichen Steuersatz unterliegen. Aufgrund der Zusammenführung der Einkünfte aus Kapitalvermögen mit weiteren Einkünften im Rahmen der Einkommensteuererklärung kann der anteilige Verlust als Werbungskosten erklärt werden (vgl. § 32d (2) S. 2).

4.1.3. Gemeinsame Auswirkungen

Durch die Verlustverschiebung für den typisch als auch für den atypisch stillen Gesellschafter wird die Ebene der Versteuerung verschoben, sodass der stille Gesellschafter im Rahmen von weiteren positiven Einkünften durch die Verlustverrechnung eine Steuerersparnis erfährt.

Dabei ist das Jahr ertragsteuerlich maßgebend, in dem der Verlust ausgewiesen wurde.[29] [30]

4.2. Gewerbesteuerfreibetrag GmbH & Still

Die Gewerbesteuer besteuert den Gewinn jedes Gewerbebetriebes im Inland. Dabei ist ein Gewerbetrieb „ein gewerbliches Unternehmen nach dem Einkommensteuergesetz“ (vgl. § 2 GewStG). Durch Hinzurechnungen und Kürzungen nach dem Gewerbesteuergesetz wird ein Gewerbeertrag ermittelt.

Nach § 11 GewStG sind natürliche Personen und Personengesellschaften berechtigt, einen Freibetrag i.H.v. 24.500 € geltend zu machen. Bezogen auf eine GmbH ist ein Abzug eines Freibetrages nicht möglich, da sie eine Körperschaft des Privatrechts darstellt und somit nach § 11 GewStG nicht begünstigt ist. Somit hat die GmbH ihren vollen Gewinn zu versteuern.

Eine Veränderung tritt ein, wenn ein atypisch stiller Gesellschafter eine Beteiligung an einer GmbH hält.[31] Durch die bereits erwähnte steuerliche Mitunternehmerschaft erfolgt nun eine gesonderte und einheitliche Gewinnfeststellung gemäß § 179 (1), (2) S. 2 i.V.m. § 180 (1) S. 1 Nr. 2 Buchstabe a AO. Somit ist die Mitunternehmerschaft Träger der Gewerbesteuer. Allerdings ist das Handelsgewerbe weiterhin Schuldner der Gewerbesteuer.[32]

Die Gewinnfeststellung erfolgt somit durch die Addition der Gewinnanteile der GmbH und des Gewinnanteils der stillen Gesellschaft zu einem Gewinn der Mitunternehmerschaft, sodass nach Hinzurechnungen und Kürzungen der Freibetrag i.H.v. 24.500 € abgezogen werden darf und der entsprechende Gewerbeertrag vermindert wird.

Aufgrund der Anteile des atypisch stillen Gesellschafters an der GmbH erhält die GmbH bei der Besteuerung durch die Gewerbesteuer einen klaren Vorteil durch den Abzug des Freibetrages i.H.v. 24.500 €.[33] [34]

4.3. Erbschaftsteuervorteile

Seitens des Finanzamtes wird im Rahmen der Besteuerung von Vermögensübertragungen bei der Erbschaft oder Schenkung Erbschaft- bzw. Schenkungssteuer auf die Höhe des Vermögens abzüglich eines Freibetrages gemäß § 16 Erbschaftsteuergesetz (ErbStG) erhoben. Dabei wird Unternehmensvermögen unter bestimmten Voraussetzungen begünstigt behandelt. Voraussetzung ist eine Unternehmensfortführung von mindestens fünf Jahren und eine Beibehaltung der Lohnniveaus in diesen fünf Jahren. Die Begünstigung kann sowohl 85 %, unter den genannten Voraussetzungen, als auch 100 %, unter weiteren spezifischeren Voraussetzungen, ausmachen. Dabei ist das Betriebsvermögen, Vermögen aus Land- und Forstwirtschaft und Anteile an einer GmbH grundsätzlich begünstigt. Eine Ausnahme stellt das Verwaltungsvermögen nach § 13b (2) ErbStG dar.

4.3.1. Typisch stille Gesellschaft

Durch die bloße Kapitalüberlassung des typisch stillen Gesellschafters zählt die Übertragung der Anteile nicht zu dem begünstigten Vermögen gemäß § 13a i.V.m. 13b ErbStG.[35]

4.3.2. Atypisch stille Gesellschaft

Durch die eingegangene Mitunternehmerschaft des atypisch stillen Gesellschafters erfüllt der Anteil die Voraussetzungen des begünstigenden Vermögens für unternehmerisches Vermögen. Bedingung ist, dass eine atypisch stille Gesellschaft im Zeitpunkt des Erbfalls sowohl zivilrechtlich als auch steuerrechtlich bestanden hat.

Eine zivilrechtliche Klassifizierung als reine Unternehmensbeteiligung des atypisch stillen Gesellschafters an dem Handelsgewerbe, ist steuerrechtlich irrelevant, da der steuerrechtliche Mitunternehmerbegriff die atypisch stille Beteiligung mit einschließt (vgl. § 13b (1) Nr. 2 ErbStG i.V.m. § 15 (1) Nr. 2 EStG).[36]

4.4. Veräußerungsfall

Im Veräußerungsfall kann die atypisch stille Beteiligung steuerrechtlich einen erheblichen Vorteil gegenüber der typisch stillen Gesellschaft bieten.

Während der Veräußerungsgewinn der Anteile des typisch stillen Gesellschafters nach § 20 (2) EStG mit der Abgeltungssteuer í.H.v. 25 % besteuert werden, wird der Veräußerungsgewinn bei der atypisch stillen Gesellschaft nach § 16 EStG den gewerblichen Einkünften zugeordnet und mit dem persönlichen Steuersatz besteuert. Veräußerungsgewinn ist jeweils der übersteigende Betrag des Veräußerungspreises zu den Anschaffungskosten. Des Weiteren fällt bei beiden Veräußerungsvorgängen keine Gewerbesteuer an.

Einen Vorteil bietet der Freibetrag für Betriebsveräußerungen nach § 16 (4) EStG. Durch die Mitunternehmerschaft des atypisch stillen Beteiligten handelt es sich um eine Betriebsveräußerung, wohingegen beim typisch stillen Gesellschafter lediglich Anteile veräußert werden.[37]

Eine Voraussetzung für den Freibetrag i.H.v. 45.000 € ist die Vollendung des 55. Lebensjahres oder die im sozialversicherungsrechtlichen Sinn festgestellte Berufsunfähigkeit des Steuerpflichtigen. Der Freibetrag wird um den übersteigenden Betrag des Veräußerungsgewinns von 136.000 € gekürzt.

Des Weiteren ist die Besteuerung des Gewinns nach Abzug des Freibetrags steuerlich begünstigt. Nach § 34 (2) Nr. 1 EStG handelt es sich bei Veräußerungsgewinnen nach § 16 EStG um außerordentliche Einkünfte nach dem Einkommensteuergesetz, die unter Anwendung der Fünftelungsregelung[38] nach § 34 (1) S. 2 EStG auf Antrag besteuert werden.

Eine Veräußerung einer atypisch oder typisch stillen Beteiligung wird, bei Haltung der Anteile im Betriebsvermögen, im ersten Schritt gleich besteuert. Der Gewinn aus der Veräußerung wird dem laufenden Gewinn hinzugerechnet und entsprechend versteuert. Jedoch liegt im zweiten Schritt für die typisch stille Beteiligung eine Vergünstigung durch das Teileinkünfteverfahren gemäß § 3 Nr. 40 EStG vor, sodass 40 % des Gewinnes steuerfrei bleiben. Allerdings sind auch die Kosten der Veräußerung nur zu 60 % nach § 3c EStG abzugsfähig.[39] [40]

4.5. Verlagerung der positiven Einkünfte

Durch die Versteuerung des erwirtschafteten Gewinns auf der Ebene der Gesellschaft bei einer GmbH mit der Körperschaftssteuer oder auf Gesellschafterebene mit der Einkommensteuer wird der Gewinn im Regelfall zu 100 % dort besteuert. Vor allem in der Einkommensteuer und den, durch die Progressionsstufen steigenden Steuersatz, ist dort oftmals der Spitzensteuersatz von ca. 45 % erreicht.

Durch die Beteiligung Familienangehöriger als typisch stiller Gesellschafter kann, durch die Zinsausgaben beim Handelsgewerbe, der Gewinn gemindert und somit die Steuerlast dementsprechend reduziert werden, wohingegen auf der anderen Seite die Zinseinnahmen bei einem geringeren Steuersatz wieder versteuert werden.

Durch die Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter wird der Gewinn entsprechend des Verteilungsschlüssels auf den Gewerbetreibenden und den stillen Gesellschafter verteilt und so auch die Steuerlast des Gewerbetreibenden gesenkt und der Teil des atypisch stillen Gesellschafters mit einem geringen Steuersatz versteuert.

Somit ist der Steuervorteil oftmals abhängig von der Höhe des persönlichen Steuersatzes des Gewerbetreibenden und der beteiligten Person. Dabei wird das steuerlich beste Ergebnis erzielt, wenn die beteiligte Person keinerlei weitere Einkünfte zu versteuern hat und der Grundfreibetrag i.H.v. 9.000 € [41] voll ausgeschöpft werden kann.

Bei Familienbeteiligungen müssen allerdings viele Voraussetzungen erfüllt werden, um eine steuerliche Anerkennung dieser Beteiligung zu erhalten und die Gestaltung nicht unter Missbrauchsverdacht gemäß § 42 AO gestellt wird.[42] [43]

4.6. Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG

4.6.1. Fremdbestimmte Steuerauswirkung

Der zu ermittelnde Gewerbeertrag bei der Gewerbesteuer, welcher als Bemessungsgrundlage für den Gewerbesteuermessbetrag dient, wird um Sonderbetriebseinnahmen[44] der einzelnen Mitunternehmer erweitert. Der Gewerbesteuermessbetrag steigt im Gesamten und entsprechend auch der verteilte Anteil für die Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG. Somit profitieren andere Mitunternehmer von erweiterten Geschäftsbeziehungen eines anderen Mitunternehmers zum Handelsgewerbe und erhalten eine erhöhte Gewerbesteueranrechnung auf ihre persönliche Einkommensteuer.

4.6.2. Anrechnungsvorteil durch Vertragsgestaltung

Variante 1)

Im Falle einer Gesellschaftsumstrukturierung eines Geschäftsführers einer GmbH in eine atypisch stille Beteiligung löst diese auf der Gesellschafterebene eine große Steuerentlastung durch die Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG aus. Durch eine hohe Beteiligung (bspw. 70% am Gewinn der Mitunternehmerschaft) wird auch entsprechend 70% der gezahlten Gewerbesteuer der GmbH an den stillen Gesellschafter übertragen. Eine so hohe Beteiligung gilt allerdings als unüblich, kann aber durch Argumentation, wie z.B. durch großen Einsatz für die GmbH und nur einer ergebnisorientierten Bezahlung, gerechtfertigt werden. Zwar geht der atypisch stille Beteiligte ein Risiko ein, da er im Gegensatz zu einem Arbeitnehmerverhältnis keine gesicherte Vergütung erhält, jedoch kann er durch die beschriebene Anrechnung Einkommensteuer sparen.

Variante 2)

Bei einer stillen Beteiligung an einem Handelsgewerbe ist die handelsrechtliche Gewinnverteilung maßgeblich. Eine abweichende steuerliche Gewinnverteilung ist nach Neuauffassung des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) nicht relevant.[45]

Wenn ein atypisch stiller Beteiligter eine Einlage i.H.v. 1.000 € geleistet und im Gegenzug eine entsprechende Beteiligung z.B. von 40 % erhalten hat, lässt sich durch eine weitere Klausel im Gesellschaftsvertrag die steuerrechtliche Gestaltung optimieren. Eine Deckelung des Gewinnanteils, z.B. i.H.v. max. 20 % der Einlage, bringt eine solche Lösung. Der Gesellschafter erhält eine Gewerbesteueranrechnung i.H.v. 40 % lt. vertraglicher Regelung, jedoch ist die steuerrechtliche Gewinnverteilung auf 200,- € beschränkt.

Aufgrund der Neuentscheidung des Bundesministeriums der Finanzen ist eine solche erhöhte Steueranrechnung rechtswirksam und auch anerkannt. Die Gestaltung entfaltet ihre Wirkung bei Existenz von weiteren Einkünften aus Gewerbebetrieb, für die die Anrechnung der Gewerbesteuer genutzt werden kann.[46] [47]


5. Bewertung

5.1. Bewertung auf Gesellschaftsebene

Bei der Suche nach neuem Kapital stehen einem Unternehmer viele Möglichkeiten zur Verfügung. Jedoch sind die Vorteile einer stillen Gesellschaft ‑ wie die Eigenschaft der Innengesellschaft oder die Aufbesserung der Eigenkapitalquote[48] ‑ entscheidend für die Wahl dieser Beteiligungsart. Dabei steht auch die sichere und langfristige Kapitalerhöhung deutlich im Vordergrund.

Jedoch benötigen viele der genannten steuerlich positiven Auswirkungen ein gutes Vertrauensverhältnis des Unternehmers zum stillen Gesellschafter, damit durch mehr Rechte des stillen Gesellschafters beide Seiten steuerlich mehr voneinander profitieren können. Dabei wird seitens der Beteiligten oftmals die steuerrechtliche Optimierung vorrangig zu zivilrechtlichen Risiken angesehen.

Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass je „fremder“ sich die Beteiligten sind, desto weniger Gestaltung wird seitens des Unternehmers zugelassen werden, damit dem Fremden keine weitergehenden Einblicke in das Unternehmen gewährt werden.

Lediglich der Gewerbesteuerfreibetrag kann durch die Wahl der atypisch stillen Beteiligung ohne weitere Klauseln genutzt werden. Allerdings wird der Gesellschafter des Handelsgewerbes die Vertragsgestaltungen für eine steuerliche Optimierung nur eingehen, wenn auch er profitieren wird, wie z.B. durch die Einbeziehung der Ehefrau als stiller Gesellschafter.

Allgemein ist im Steuerrecht eine Mitunternehmerschaft im Normalfall steuerlich günstiger als die reine Gesellschaftsform einer GmbH.

Eine steuerliche Mitunternehmerschaft kann nicht nur mit der stillen Beteiligung an einer GmbH erreicht werden, sondern auch durch die Konstellation GmbH & Co. KG. Dabei ist der wesentliche Unterschied, dass die stille Beteiligung nicht öffentlich auftritt und die GmbH im Wesen eine Kapitalgesellschaft bleibt, wohingegen die GmbH & Co. KG eine Personengesellschaft darstellt, wobei der haftende Gesellschafter die GmbH ist. Bei beiden Rechtsformen sind sowohl identische als auch unterschiedliche steuerliche Gestaltungen möglich.

Letztendlich ist jedoch der entscheidende Grund für die Zulassung der stillen Gesellschaftsbeteiligung die Anonymität der Kapitalbeschaffung und somit die Wahrung des Unternehmensimages.

5.2. Bewertung auf Gesellschafterebene

Aus Sicht des stillen Gesellschafters ist zu allererst die mögliche erhöhte Gewinnmarge von Bedeutung. Während Aktiengeschäfte oder Zinsen seitens der Bank wenig Rendite bringen, kann eine Beteiligung an einem Unternehmen bei hohen erwirtschafteten Gewinnen eine deutlich höhere jährliche Rendite erbringen. Die Verlustbeteiligung kann dagegen eingeschränkt werden, so dass im klassischen Fall auch das Risiko zum Verlust des eingesetzten Kapitals ausgeschlossen wird.

Eine weit aus höhere Rendite kann den atypisch stillen Beteiligten durch die Aufdeckung von stillen Reserven erwarten, an denen er ebenfalls beteiligt ist. Jedoch steigt auch entsprechend das Risiko, da er mit seiner Einlage unmittelbar als Mitunternehmer beteiligt ist.

Die legalen steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten bieten somit für den atypisch stillen Beteiligten weitere positive Aspekte. Auch kann bei der Gründung von zwei Gesellschaftern vereinbart werden, dass einer Gesellschafter bleibt und einer atypisch stiller Beteiligter wird, um gemeinsam mit den genannten Möglichkeiten aus Kapitel 4 Steuern zu sparen. 


Spezialisierte Steuerberater für die GmbH & Still

Unsere Kanzlei hat sich besonders auf die steuerrechtliche Gestaltungsberatung von Unternehmen spezialisiert. Beim Thema stille Gesellschaft schätzen Mandanten unser Know-how beispielsweise in folgenden Bereichen:

  • Erläuterung aller Aspekte einer stillen Beteiligung als Finanzierungsinstrument bzw. als Kapitalanlage
  • Beratung zur Wahl der Form bei der Gründung einer GmbH und der GmbH & Still (typische vs. atypische stille Gesellschaft)
  • Juristische Betreuung zur Ausgestaltung eines Gesellschaftsvertrags
  • Erstellung aller Steuererklärungen für die GmbH & Still
  • Sicherung des Gewerbesteuer-Freibetrags

Hierzu stehen Ihnen unsere Steuerberater und Rechtsanwälte an den Standorten Köln und Bonn gerne für eine persönliche Beratung zur Verfügung. Zudem beraten wir deutschlandweit per Telefon und Videokonferenz:

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Wissenschaftliche Ausarbeitung zur stillen Gesellschaft

Als Lehrbeauftragte für Steuerrecht haben wir aufgrund der Praxisrelevanz dieses Themas zusammen mit Studierenden der FOM Hochschule eine wissenschaftliche Ausarbeitung erstellt. Wegen der hohen Nachfrage stehen Ihnen diese Forschungsergebnisse nachfolgend kostenlos zum Download zur Verfügung:


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Fußnoten

[1] Gesellschaft ohne Auftreten nach außen

[2] Im Folgenden „stiller Gesellschafter“

[3] (Grobauer, Christian, 2017, S. 673 ff.)

[4] (Oetker, Hartmut; Wedemann, Frauke, 2017, S. 1425 ff.)

[5] Keine genaue Zuordnung zwischen Eigen- und Fremdfinanzierung

[6] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 10)

[7] (Biele, Sven; Otthofer, Brunhilde; Pothen, Wilhelm, 2015, S. 201 ff.)

[8] Wagniskapital von privaten Investoren

[9] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 28)

[10] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 112)

[11] z.B. Patente

[12] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 137)

[13] (Biesinger, Karl Benedikt, 2009, S. 13-14)

[14] Rechtsgeschäft was über dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinaus geht

[15] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 190)

[16] (Biesinger, Karl Benedikt, 2009, S. 7-9)

[17] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 319)

[18] (Brönner, Herbert, 2007, S. 1717)

[19] Zeitpunkt der Zahlung ist maßgebend für eine einkommensteuerliche Berücksichtigung der Einkünfte

[20] Keine Einbeziehung der Einkünfte im Rahmen der Einkommensteuererklärung des Gesellschafters

[21] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 654 ff.)

[22] (Hengstebeck, Klaus, 2015, S. 106 ff.)

[23] Ein Außenverhältnis des umsatzsteuerlichen Unternehmers muss bestehen

[24] (Möhlmeier, Nath, Dr. Wierichs, & Wurm, 2008, S. 405)

[25] Privates Vermögen, welches dem Zwecke der Mitunternehmerschaft dient

[26] Sowohl offene als auch verdecke Gewinnausschüttungen

[27] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 593 ff.)

[28] (Kirchhof, Paul, 2017, S. 1022-1027)

[29] (Wiesche, Dieter Schulze, 2013, S. 169)

[30] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 569)

[31] Bezeichnung des Konstruktes nachfolgend: GmbH & Still

[32] BFH vom 12.11.1985, VIII R 364/83

[33] (ProFirma Professional)

[34] (Fleischer, Erich; Thierfeld, Rainer, 2016, S. 122 ff.)

[35] BFH vom 18.09.2013 – II R 63/11

[36] (Blaurock, Uwe, 2016, S. 829-830)

[37] (Kirchhof, 2017, RZ. 286)

[38] Gemäß § 34 (1) S.2 EStG: „ (…) die anzusetzende Einkommensteuer beträgt das Fünffache des Unterschiedsbetrags zwischen der anzusetzenden Einkommensteuer (gemindert um diese Einkünfte) und der Einkommensteuer für das verbleibende zu versteuernde Einkommen zuzüglich eines Fünftels dieser Einkünfte.“

[39] (Schweizer, Reinhard, 2015, S. 175-176)

[40] (Wiesche, Dieter Schulze, 2013, S. 222-224)

[41] Rechtsstand 01.01.2018

[42] (Fleischer, Erich; Thierfeld, Rainer, 2016, S. 57)

[43] (Steuer Office Premium)

[44] Feststellung erfolgt in Sonder- und Ergänzungsbilanzen

[45] BMF-Schreiben vom 03.11.2016, IV C 6 – S 2296-a/08/10002 :003 RZ 19; Bezug BMF-Schreiben vom 24.02.2009, BStBl I S. 440)

[46] (Hengstebeck, Klaus, 2015, S. 226)

[47] (Wiesche, Dieter Schulze, 2013, S. 176-178)

[48] Verhältnis von Eigenkapital zum Gesamtkapital, dient als Kennzahl für die Verschuldung eines Unternehmens