GmbH & stille Gesellschaft

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Video: Stille Beteiligung an GmbH: Unterschiede typisch und atypisch stiller Gesellschafter einfach erklärt

Sie möchten sich als stiller Gesellschafter einer GmbH beteiligen, und es stellt sich jetzt die Frage, ob als typisch stiller oder atypisch stiller Gesellschafter? Ich zeige Ihnen nun die Vor- und Nachteile beider Beteiligungsformen auf und welche Vor- und Nachteile sich jeweils aus Sicht der GmbH dafür ergeben.

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1. Einleitung

Mein Name ist Christoph Juhn, ich bin Steuerberater in Köln und unsere Kanzlei hat sich spezialisiert auf das Unternehmensteuerrecht, insbesondere die Besteuerung von GmbHs.

Was ist eine stille Beteiligung? Ein Gesellschafter ist zu 100 % an einer GmbH beteiligt, und jemand anderes beteiligt sich mit einer Geldeinlage in die GmbH als stille Gesellschafter an eben dieser Kapitalgesellschaft. Dann hat er fortan ein Recht auf Beteiligungen an zukünftigen Wertsteigerungen des Betriebsvermögens der GmbH und auch an der Beteiligung der laufenden Gewinne. Die stille Gesellschaft ist im HGB geregelt, dort in § 233 fort folgende.

2. Ist eine Beteiligung an der eigenen GmbH möglich?

Häufig wird die Frage gestellt, ob sich ein GmbH-Gesellschafter selbst an seiner eigenen GmbH beteiligen kann. Die Antwort ist: natürlich. Wir haben schon Strukturen in unserer Kanzlei aufgesetzt, wo sich der Gesellschafter an seiner eigenen GmbH zu 99,9 % als stiller Gesellschafter – in dem Fall war es eine atypisch stille Gesellschaft – beteiligt hat und damit 99,9 % der operativen Gewinne abgesaugt hat, als stiller Gesellschafter, und in der GmbH selbst nur 0,1 % der Gewinne zurück geblieben sind. Das haben wir gemacht über eine atypisch stille Gesellschaft, würde aber genauso funktionieren über eine typisch stille Gesellschaft. Und selbstverständlich kann sich auch die Ehefrau, können sich die Kinder oder der beste Freund des GmbH-Gesellschaftergeschäftsführers an dessen GmbH, atypisch still oder typisch, beteiligen; alles möglich.

3. Typisch still oder atypisch still, das ist hier die Frage

Es stellt sich nun die Frage, wann ist jemand atypisch still und wann ist jemand typisch still beteiligt. Für den Gesellschaftsrechtler, wenn ich den Kollegen bei uns im Haus frage, die sehen da gar nicht den großen Unterschied. Dann wird der Vertrag ihnen angepasst, und dann ist das auch okay.

Für uns Steuerrechtler ist das ein erheblicher Unterschied, ob jemand atypisch oder typisch still beteiligt ist an seiner GmbH. Aber wovon hängt es ab, ob jemand typisch oder atypisch still beteiligt ist? Wir Steuerrechtler reden an dieser Stelle von der sogenannten Mitunternehmerinitiative und dem sogenannten Mitunternehmerrisiko. Agiert die Person wie ein Unternehmer, ist sie wie ein Unternehmer gestellt.

3.1. Mitunternehmerinitiative eines stillen Gesellschafters

Bei der Mitunternehmerinitiative schauen wir: hat er Stimmrechte, Kontrollrechte und Widerspruchsrecht? Wenn er diese Rechte hat, dann hat er auch Mitunternehmerinitiative, kann also Einfluss auf das Unternehmen nehmen. Und das ist dann, wenn das vorhanden ist, ein Kriterium dafür, dass er wie ein atypisch stiller Gesellschafter behandelt wird. Wenn er keine Mitunternehmerinitiative hat, also keine Stimmrechte, keine Kontrollrecht und keine Widerspruchsrecht hat, dann ist geklärt, dass es nur ein typisch stiller Gesellschafter ist, weil, wenn es ihm an Mitunternehmerinitiative fehlt, dann kann es kein atypischer mehr sein. Dann muss es ein typischer sein. Wir gehen jetzt weiter in den Gesellschaftsvertrag und sehen, er hat Kontrollrechte, Stimmrechte und Widerspruchsrecht. Damit hat er also Mitunternehmerinitiative.

3.2. Mitunternehmerrisiko eines stillen Gesellschafters

Dann prüfen wir auch: hat er Mitunternehmerrisiko. Und jetzt schauen wir einmal drei Kriterien diesbezüglich an.

Erstes Kriterium: Ist er Umsatz oder Gewinn abhängig vergütet, oder ist er nur mit einem Fixum, zum Beispiel 3 % auf seine Einlage, vergütet? Wenn er 3 % aus seiner Einlage bekommt, dann ist das eher wie ein Darlehensverhältnis. Dann ist es eine typisch stille Beteiligung. Wenn er aber 5 % vom Umsatz oder 20 % vom Gewinn bekommt, dann hat er Risiko, sowohl im positiven Sinne als auch im negativen Sinne. Und das führt dazu, dass er, wenn er Mitunternehmer Risiko hat, er eher wie ein atypisch stiller Gesellschafter zu behandeln ist.

3.3. Beteiligung eines stillen Gesellschafters an der Wertsteigerung der GmbH

Weiteres Kriterium ist die Beteiligung an stillen Reserven, also an zukünftigen Wertsteigerungen. Beispiel: die GmbH hat einen Wert von EUR 900. Der stille Gesellschafter legt zusätzlich EUR 100 ein in das Vermögen der GmbH. Dann ist die GmbH EUR 1.000 wert, und der stille Gesellschafter ist daran mit 10 % beteiligt. Dann würde er im Zweifel auch 10 % der Erträge bekommen, der laufenden Gewinne.

Und jetzt stellt sich die Frage, was ist, wenn das Unternehmen im Wert steigt, auf EUR 2.000, und der stille Gesellschafter kündigt seine Anteile? Oder die GmbH, also der Geschäftsführer, kündigt dem stillen Gesellschafter, laut der Kündigungsfrist im stillen Gesellschaftsvertrag? Bekommt er jetzt eine Abfindung von 10 % von EUR 2.000, wären EUR 200? Oder bekommt er nur seine Einlage zurück von damaligen EUR 100? Wenn er nur seine EUR 100 bekommt, ist das ein Kriterium dafür, dass er im zukünftigen Wertsteigerungen nicht partizipiert, und das spricht dafür, dass es ein typisch Ständegesellschaft ist. Wenn der an diesen Wertsteigerungen partizipiert und EUR 200 ausgezahlt bekommt, dann ist es ein atypisch stiller Gesellschafter, weil er Mitunternehmerrisiko sowohl im Positiven als auch im Negativen zu tragen hat.

3.4. Beteiligung des stillen Gesellschafters an den Verlusten

Und damit ist auch dieses dritte Kriterium verbunden: muss der Verluste auch übernehmen? Er legt EUR 100 ein. Was ist, wenn das Unternehmen im Wert sinkt oder Insolvenz wird? Bekommt er dann EUR 100 zurück, oder bekommt er im Zweifel EUR 0 zurück, weil er auch an Verlusten partizipiert? Daran kann man erkennen, wenn er an Verlusten partizipiert, ist das ein weiteres Kriterium für den atypisch stillen, wenn der fix seine Einlage von EUR 100 zurückbekommt, ist das wohl eher ein typisch stiller Gesellschafter.

3.5. Abgrenzung zwischen typisch stillem und atypisch stillem Gesellschafter

Wir merken, die Kriterien, weil man atypisch und typisch ist, die kann man nicht klar trennen. Das ist ein gleitender Übergang. Wenn Sie also sich für eines entschieden haben, dann geben Sie doch dem typisch stillen Gesellschafter möglichst keine Stimmrechte und möglichst keine Beteiligung an stillen Reserven und wenn es geht auch eine fixe Vergütung. Wenn Sie aber unbedingt eine atypisch stille Struktur haben wollen, geben Sie möglichst viel Stimmrechte, eine Beteiligung an stillen Reserven, eine Beteiligung an den Verlusten, die muss er dann übernehmen, und natürlich eine Gewinnabhängige Vergütung.

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4. Steuerliche Vorteile einer stillen Beteiligung an einer GmbH

Und wie verhält sich das nun steuerlich? Reden wir zunächst über die typisch stille Beteiligung. Welche Vorteile haben wir? Das kann sehr attraktiv sein, diese typisch stille Beteiligung.

4.1. Abzug des Gewinnanteils eines typisch stillen Gesellschafters als Betriebsausgabe

Erstens können wir die Gewinnanteile, also die Gewinnanteile, die der stille Gesellschafter bekommt, als Betriebsausgabe voll abziehen bei der Körperschaftsteuer und sparen damit zirka 15 % Körperschaftsteuer, 15 % Gewerbesteuer, und wir müssen die Gelder ja auch nicht ausschütten, weil wir haben sie ja einen stillen Gesellschafter gezahlt, nochmal 25 % Kapitalertragsteuer. Wenn man das ausrechnet, haben wir eine Steuerersparnis von zirka 50 % aus Sicht des GmbH-Gesellschafters.

Gleichzeitig sind aber diese Erträge Einkünfte aus Kapitalvermögen, bei dem typisch stillen Gesellschafter, nach § 20 Absatz 1 Nr. 4. Und Einkünfte aus Kapitalvermögen werden vom Grundsatz her ja bekanntlich nur mit 25 % besteuert. Das heißt, wir ziehen auf der einen Seite die Gewinnanteile des stillen Gesellschafter mit 50 % ab. Und beim typisch stillen Gesellschafter werden die Gewinnanteile nur mit 25 % Kapitalertragsteuer besteuert. Und daraus ergibt sich ein erheblicher Steuervorteil.

4.2. Ausschlusskriterien zur Kapitalertragsteuer beim typisch stillen Gesellschafter

Aber Vorsicht: wir bekommen diesen besonders niedrigen Steuersatz nicht, wenn die GmbH die Vergütung an einen stillen Gesellschafter zahlt, der selbst noch als GmbH-Gesellschafter zu mindestens 10 % an der GmbH selbst beteiligt ist. Das ist geregelt im § 32d Absatz 2. Das heißt, eine Gestaltung könnte sein, dass der GmbH-Gesellschafter sich nicht selbst typisch still an der GmbH beteiligt, sondern seine Frau, seine Kinder oder sein bester Freund. Aber auch dann gibt es eine Regelung im § 32d Absatz 2 die besagt, wenn nicht der GmbH-Gesellschafter, sondern leider seine Frau sich typisch still an der GmbH beteiligt, bekommt auch die Ehefrau diesen besonders niedrigen Steuersatz von 25 % nicht, sondern auf diese Erträge den normalen tariflichen Steuertarif von 42 % bezahlen, ja, weil sie dem Ehemann, der ja der GmbH-Gesellschafter ist, eine nahestehende Person ist; sie sind ja verheiratet. Das heißt, in der Regel bekommt der typisch stille Gesellschafter diesen niedrigen Steuersatz von 25 % immer nur dann, wenn ein fremder Dritter der GmbH diese Geldeinlage zur Verfügung gestellt hat und dieser fremde Dritte diese Vergütung bekommt, dann partizipiert er von diesen 25 % besonders niedrigem Steuersatz.

Ja, ich weiß, da gibt es ein paar Urteile aus April, Mai, vom BFH, 2014, die besagen, ja, es ist richtig, wenn ich Vergütung von der GmbH an den Gesellschafter gezahlt wird, dann muss der nichts 25, sondern 42 % zahlen. Aber diese benachteiligen Paragrafen können wir nicht übertragen auf die Ehefrau. Nur weil die verheiratet sind, heißt das nicht, dass die Ehefrau davon besondere Nachteile tragen muss. Das heißt, wenn man sich auf diese Urteile beruft des BFHs, dann könnte man auch für die Ehefrau die besonderen niedrigen Steuersatz von 25 % in Anspruch nehmen. Da halten Sie aber am besten Rücksprache mit Ihrem Steuerberater. Oder melden Sie sich doch mal kurz bei uns … Rufen Sie einfach mal kurzdurch oder schreiben Sie eine kurze E-Mail.

4.3. Teilweise Anrechnung der Gewinnanteile des typisch stillen Gesellschafters bei der Gewerbesteuer

Dann gibt es bei der typisch stillen noch einen klitzekleinen Nachteil bei der Gewerbesteuer nämlich die Gewinnanteile des typisch stillen Gesellschafter sind nicht vollständig bei der Gewerbesteuer abziehbar. Wenn sie mehr als EUR 100.000 Gewinnanteil auf den typisch stillen Gesellschafter übertragen, dann sind darüberhinausgehende Beträge bei der Gewerbesteuer zu 25 % wieder hinzuzurechnen. Aber wenn sie das ausrechnen, ist der steuerliche Effekt nicht so groß. Der Steuervorteil mit 50 % Betriebsausgaben und 25 % besonders niedriger Besteuerung ist da deutlich vorteilhafter.

5. Besteuerung der stillen Gesellschafter

5.1. Einbehalt der Quellensteuer

Ein weiterer Punkt ist bei der typischen Gesellschaft noch zu beachten ist, dass, wenn der Gewinnanteil EUR 10.000 ist, dürfen Sie nicht als GmbH EUR 10.000 auszahlen. Sie müssen 25 % Kapitalertragsteuer, ähnlich wie eine Bank, einbehalten, anmelden und an einen Finanzzeitung abführen und dürfen letztendlich nur EUR 7.500 an den typisch stillen Gesellschafter auszahlen und müssen das sogar noch ein bisschen reduzieren um Solidaritätszuschlag und gegebenenfalls auch Kirchensteuer, sodass letztendlich nur EUR 7.300 beim typischsten Gesellschafter ankommen. Das hat aber abgeltende Wirkung. Das heißt, der typisch stille Gesellschafter müsste dann die Einkünfte noch nicht mal in seiner Einkommensteuererklärung angeben.

5.2. Besteuerung des atypisch stillen Gesellschafters

Und wie verhält es sich nun bei der atypisch stillen Gesellschaft? Da ist der atypisch stille Gesellschafter ja nun Mitunternehmer. Steuerlich erzielt der gewerbliche Einkünfte nach § 15. Das hat einerseits einen Vorteil. Es entsteht nun eine Mitunternehmerschaft zwischen GmbH und atypisch stillen Gesellschafter, und die Mitunternehmerschaft hat einen Freibetrag von EUR 24.500. Und das führt hier in Köln zu zum Effektwenn ich EUR 24.500 Gewinn nicht der Gewerbesteuer unterwerfen muss, weil ich eben diesen Freibetrag nutze, beim hiesigen Gewerbesteuer Hebesatz von 475 % und bei einem bundesweiten Gewerbesteuerhebesatz von 3,5, dass ich EUR 4.073 hier in Köln an Gewerbesteuer Jahr für Jahr spare.

Weiterer Effekt ist, dass ich bei einer atypisch stillen Gesellschaft einen deutlich höheren Gewinnanteil dem atypisch stillen Gesellschafter zuweisen kann, weil der hat ja ein besonderes Risiko, besondere Initiative und diese Initiative und dieses Risiko müssen vergütet werden, und dann bin ich nicht bei 3 oder 4 %. Da kann ich einen deutlich höheren Gewinnanteil dem atypisch stillen Gesellschafter zukommen lassen. Weiterer Vorteil ist, ich habe diese minimale gewerbesteuerliche Hinzurechnung nicht, die ich eben genannt habe, wenn ich dem atypisch stillen Gesellschafter Gewinnanteile von über EUR 100.000 zukommen lasse. Da gibt’s keine Hinzurechnung bei der Gewerbesteuer.

6. Nachteile der stillen Gesellschaft

Kommen wir zu den Nachteilen der atypisch stillen Gesellschaft. Da gibt es einen ganz klaren Nachteil. Sie dürfen oder sollten keine Personen atypisch still an Ihrer GmbH beteiligen, die in irgendeiner Art und Weise Vergütung von der GmbH bekommt. Also beteiligen Sie sich bloß nicht an Ihrer eigenen GmbH, wenn Sie von der GmbH zum Beispiel Geschäftsführervergütung bekommen oder wenn Sie der GmbH eine Immobilie vermieten und Sie bekommen dafür, ja, Mieteinnahmen oder irgendwie irgendwas anderes. Weil alle Vergütungen, die atypisch stille Gesellschafter zusätzlich noch von der GmbH bekommt, sind sogenannte Sonderbetriebseinnahmen, können dann nachher im Effekt bei der Gewerbesteuer nicht abgezogen werden, werden wir über die Sonderbetriebseinnahmen der gewerblichen Einkünfte zugerechnet und so weiter und so fort. Das hat erhebliche Nachteile. Also beteiligen Sie bitte bloß keine Personen an Ihrer GmbH als atypisch stillen Gesellschafter, wenn der noch irgendwelche anderen Arten von Vergütung von der Gesellschaft bekommt.

Weiterer Nachteil ist, ja, steuerlich ist das eine Umwandlung, weil wir kommen jetzt GmbH-Steuersubjekt in einem Mitunternehmerschaft, ja quasi ein Einkommenssteuer-Subjekt. Es ist eine Art Umwandlung hierfür müssen einen Antrag stellen. Das Buchwertfortführung nach § 24 Umwandlungsteuergesetz, wird in der Praxis total häufig vergessen. Wäre da eine riesen Katastrophe, wenn Sie das vergessen. Denken Sie bitte unbedingt da dran. Wenn Sie dies nicht machen für das zur Aufdeckung sämtlicher stiller Reserven. Das wäre quasi eine Vollkatastrophe.

Und ein weiterer Effekt ist da, dass neben der GmbH jetzt steuerlich eine Mitunternehmerschaft entsteht, ja das führt dazu, dass natürlich eine separate Steuerbilanz abgeben müssen und zusätzliche gesonderte und einheitliche Gewinnfeststellung und so weiter und so fort. Das heißt, die Steuerdeklaration an dieser Stelle wird auch besonders aufwendig, und, wir machen das ja regelmäßig in unserer Kanzlei, besonders kompliziert. Da müssen Sie also auch einen Spezialisten für hinzuziehen.

Wir haben nun gesehen, die Unterschiede zwischen einer atypisch und einer typisch stillen Gesellschaft. Wir haben die steuerlichen Vor- und Nachteile beider Formen gesehen. Wenn Sie hierzu Fragen haben, wie gesagt, unsere Kanzlei hat sich besonders auf das Unternehmensteuerrecht und Besteuerung von GmbHs spezialisiert. Rufen Sie doch gerne einmal an, schreiben Sie doch gerne mal eine E-Mail. Wir beraten Sie dann dabei gerne.


Steuerberater für Kapitalgesellschaften

Unsere Kanzlei hat sich besonders auf die steuerrechtliche Gestaltungsberatung zur stillen Gesellschaft spezialisiert. Bei der Besteuerung von Gewinnen einer stillen Gesellschaft schätzen Mandanten unser Know-how beispielsweise in folgenden Bereichen:

Betreuung stiller Gesellschaften

  1. Beratung zur Abgrenzung von typisch und atypisch stillen Gesellschaften
  2. Nutzung von Gewerbesteuervorteilen bei der atypisch stillen Gesellschaft
  3. Umfassende Beratung zu allen Arten der stillen Gesellschaft
  4. Entwicklung von Verteidigungsstrategien gegenüber der Finanzverwaltung bei Einspruchsverfahren, Betriebsprüfungen, FG-Klageverfahren und BFH-Revisionsverfahren
  5. Rechtsberatung durch unsere Rechtsanwälte (insbesondere im Gesellschaftsrecht und Vertragsrecht)

Hierzu stehen Ihnen unsere Steuerberater und Rechtsanwälte an den Standorten Köln und Bonn gerne für eine persönliche Beratung zur Verfügung. Zudem beraten wir deutschlandweit per Telefon und Videokonferenz:

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Wissenschaftliche Ausarbeitung zur stillen Gesellschaft

Als Lehrbeauftragte für Steuerrecht haben wir aufgrund der Praxisrelevanz dieses Themas zusammen mit Studierenden der FOM Hochschule eine wissenschaftliche Ausarbeitung erstellt. Wegen der hohen Nachfrage stehen Ihnen diese Forschungsergebnisse nachfolgend kostenlos zum Download zur Verfügung:

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