Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften

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Die Verschmelzung (Fusion) von Kapitalgesellschaften ist eine der Umwandlungsarten, die das UmwG für die Umorganisation von Gesellschaften zur Verfügung stellt. Die Verschmelzung dient der Integration von Unternehmen, das heißt der Zusammenführung von zum Beispiel zwei Kapitalgesellschaften auf eine bestehende oder eine dadurch neu gegründete Gesellschaft. Im folgenden Beitrag erfahren Sie mehr über die Verschmelzung sowie über die zivilrechtliche und die steuerrechtliche Betrachtungsweise.

Aufgrund der Praxisrelevanz haben wir zusammen mit der FOM Hochschule nachfolgenden Beitrag angefertigt. Die Ausarbeitung wurde von Josefine Both (Bachelor of Arts in Steuerrecht) nach wissenschaftlichen Kriterien und unter Betreuung von FOM-Dozent Christoph Juhn LL.M./StB erstellt.

Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften

Im Video erklären wir was im Zivilrecht & notariell beachtet werden muss & wie eine solche Verschmelzung steuerneutral gestaltet werden kann.

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Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

Die wichtigste Entscheidung bei der Gründung eines Unternehmens ist in erster Linie die Wahl der Rechtsform. Da ein Unternehmen verschiedene Phasen der Entwicklung durchläuft und sich auf die durch den Gesetzgeber ständigen Neuerungen anpassen muss, werden mögliche dienliche Umstrukturierungen seit Beginn 1995 durch das Umwandlungsgesetz und das Umwandlungssteuergesetz geregelt.[1] Mit Beschluss des SEStEG im Jahre 2006 wurde unter anderem das Umwandlungssteuerrecht erweitert und die deutschen Gesetzesvorschriften an die der Europäischen Union angepasst. Grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beibehalt des Besteuerungsrechts bei der Bundesrepublik Deutschland wurden möglich gemacht.[2] Aufgrund dessen Komplexität wurde zusätzlich mit Datum vom 02.01.2012 von dem Bundesministerium für Finanzen der Umwandlungssteuererlass mit Schreiben vom 11.11.2011 veröffentlicht. Dieser Erlass dient als Hilfestellung zur Anwendung des SEStEG.[3]

Unter Betrachtung einer Statistik über das weltweite Aufkommen von Mergers & Acquisitions, die Transaktionen von „Unternehmenseinkäufen / -verkäufen und -zusammenschlüssen“, ist deutlich erkennbar, dass seit Beginn der Aufzeichnungen im Jahr 1985 die Umwandlungsvorgänge massiv gestiegen sind. Waren es im Jahr 1985 3.287 Fusionen und Übernahmen, so liegt die Zahl im Jahr 2018 bei 48.577.[4]

Grundsätzlich stellt sich jedoch die Frage, wieso eine Umstrukturierung der Gesellschaften attraktiv für Anteilseigner bzw. Gesellschafter ist. Motive hierfür können zunächst bei Vorteilen im allgemeinen Vergleich der verschiedenen Rechtsformen und deren geltenden Rechte, wie zum Beispiel Veröffentlichungszwang, Haftung oder auch Besteuerung liegen.[5] Auslöser kann unter Umständen ebenfalls die Abwendung von Insolvenzverfahren oder auch die Stärkung der finanziellen und wirtschaftlichen Lage sein. Aber auch die Umwandlung und Änderung von Strategien oder Produkten innerhalb der Gesellschaft können Gründe für eine Umstrukturierung sein.[6] Um eine Umstrukturierung für Steuerpflichten interessant zu machen, ist im Rahmen von Umwandlungen das Steueraufkommen möglichst gering zu halten.

Diese Seminararbeit spezialisiert sich in erster Linie auf die Grundlagen der Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften. Zunächst wird auf grundlegende Informationen hingewiesen und den zivilrechtlichen Ablauf einer Verschmelzung unter Betrachtung von zwei verschiedenen Methoden, hier die Verschmelzung bei Aufnahme sowie die bei Neugründung, erläutert. Nach Darlegung von verschiedenen handelsrechtlichen Bilanzierungsansätzen und deren Folgen werden die steuerlichen Auswirkungen bei der übertragenden und auch übernehmenden Körperschaft sowie die des Anteilseigners referiert. Es wird Bezug auf die Voraussetzung einer steuerneutralen Verschmelzung genommen und eruiert, in welchen Situationen ein Zeit- oder Zwischenwertansatz sinnvoll ist. Allgemein werden Zusammenhänge und Unterschiede des Übertragungsgewinns und des Übernahmegewinns geschildert und auf verschiedene Steuerarten und Steuerpflichten hinweisen.

2. Zivilrechtliche Betrachtungsweise

2.1. Allgemein

Gesetzlich festgehalten ist die Verschmelzung im zweiten Buch des Umwandlungsgesetzes. Grundlage für Verschmelzungsvorgänge sind die Paragraphen vier bis 35 des Umwandlungsgesetzes. Fortfolgende Paragraphen, hier bis zu § 122 UmwG, verweisen lediglich auf spezielle Vorschriften einzelner Rechtsformen.[7]

Abweichend von anderen Bundes- oder Landesgesetzen ist eine Verschmelzung gemäß des § 1 UmwG nur Rechtsträgern mit Sitz im Inland gestattet. Das gesamte Vermögen sowie alle Rechte und Pflichten werden von dem übertragenden Rechtsträger auf den übernehmenden Rechtsträger übergeben, sogenannte Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession).[8]

2 des Umwandlungsgesetzes verweist auf zwei mögliche Umwandlungsarten im Rahmen einer Verschmelzung. Die Verschmelzung einer Gesellschaft kann dementsprechend auf einen bereits existierten Träger oder durch Neugründung des übernehmenden Rechtsträgers erfolgen.

Unter Betrachtung von Umwandlungen bei Mutter- und Tochtergesellschaften sind die Formen der Aufwärts-, der Abwärts- und der Seitwärtsverschmelzung denkbar. Im Rahmen der Aufwärtsverschmelzung wird die Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft übertragen. Die Abwärtsverschmelzung beschreibt die gegensätzliche Übertragung. Die Umwandlung einer Schwestergesellschaft auf eine andere definiert die Seitwärtsverschmelzung.[9] Dennoch ist eine Verschmelzung auch von zwei unterschiedlich beherrschten Kapitalgesellschaften möglich.

Der übertragende Rechtsträger wird nach Vollzug der Verschmelzung aus dem Handelsregister gelöscht.[10]

Die Verschmelzung von Gesellschaften ist die einzige Umstrukturierung im Rahmen des Umwandlungsrechts, welche auch grenzüberschreitend in der Europäischen Union ihre Rechtsgültigkeit nicht verliert.[11]

Die Auflösung ohne Beachtung allgemeiner gesetzlicher Vorschriften des übertragenden Rechtsträgers kann nur unter Übergabe von Anteilen an den übertragenden Gesellschafter an der übernehmenden Gesellschaft erfolgen, so § 2 UmwG.

Verschmelzung von Kapitalgesellschaften

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2.2. Verschmelzung durch Aufnahme

Die Verschmelzung durch Aufnahme lässt sich in drei unterschiedliche Phasen unterteilen: Vorbereitungs-, Beschluss- und Vollzugsphase.

In der ersten Phase wird ein Verschmelzungsvertrag, mindestens jedoch ein Entwurf, von den Vertretungsorganen der Gesellschaften erstellt, so § 4 UmwG. Grundsätzlich bedarf der Verschmelzungsvertrag der notariellen Beurkundung nach § 7 UmwG. Dieser ist laut § 5 Abs. 3 UmwG spätestens einen Monat vor dessen Beschluss den Betriebsräten vorzulegen. Der Vertrag beinhaltet unter anderem die allgemeinen Daten der Rechtsträger, die Beteiligungsverhältnisse nach Verschmelzung sowie ggf. die Höhe der Barzuzahlung, die Übertragung des Vermögens, aber auch den Verschmelzungsstichtag. Mit Vollendung dieses Stichtags sind alle Rechten und Pflichten auf den neuen Rechtsträger übergegangen.[12] Zur Sicherheit der Anteilseigner sind nach § 8 und § 9 des UmwG von den Vertretungsorganen ein Verschmelzungsbericht anzufertigen und die grundlegenden Verträge müssen durch einen Sachverständigen geprüft werden.[13] Der Bericht zeigt die „rechtlich(en) und wirtschaftlich(en)“ Hintergründe des Verschmelzungsvertrags auf und begründet diese. Nach Erstellung eines Prüfungsberichts und Erklärung auf Angemessenheit des Anteilstauschs seitens des Prüfers ist die Vorbereitungsphase abgeschlossen.

Ein angemessener Anteilstausch liegt dann vor, wenn die Anteile an der übertragenden Gesellschaft anteilsmäßig den Wert an der Kapitalgesellschaft nach Verschmelzung ergeben. Mit Hilfe von Unternehmensbewertungen werden die Werte beider Gesellschaften festgehalten.[14] Das Umtauschverhältnis bemisst sich demnach durch dividieren des Unternehmenswertes der übertragenden Gesellschaft durch den Wert der übernehmenden Gesellschaft.[15] Ist das Umtauschverhältnis nicht exakt zu ermitteln, können überschüssige, nicht gewährte Anteile durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden. Die Zuzahlung unterliegt einer Maximalgrenze von 10 % des Gesamtnennbetrages der neuen Anteile, so § 54 Abs. 4 UmwStG.

Durch eine notariell beurkundete Verzichtserklärung kann auf die Berichtserstellungen und Prüfungen verzichtet werden, allerdings nur unter der Annahme, dass sämtliche Anteile von einer Hand in die gleiche übergehen oder einstimmig auf die Vorgänge verzichtet werden.[16]

Der Vertrag wird erst im Rahmen einer Gesellschafterversammlung der Anteilseigner durch einen Verschmelzungsbeschluss, genehmigt mit einer Mehrheit von mindestens 75%, rechtskräftig, so § 13 Abs. 1 ivm. § 50 Abs. 1 UmwG (Beschlussphase).

Die Vollzugsphase ist gekennzeichnet durch die Eintragung in das Handelsregister. Die Eintragung hat vorab jedoch von allen an der Verschmelzung beteiligten Vertretungsorganen, ohne die Organe des Rechtsnachfolgers, zu erfolgen, so § 16 Abs. 1 UmwG. Durch eine zeitgleiche Bestätigung aller Beteiligten, dass keinerlei Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss zu erheben sind, ist die bis dato bestehende sogenannte Registersperre aufgehoben und der Eintragung steht nichts mehr im Wege. Unter Beachtung der vorgesehenen Reihenfolge ist die Verschmelzung zunächst in das Sitzregister der übernehmenden Gesellschaft und anschließend in das entsprechend zuständige Register des übertragenden Rechtsträgers anzumelden.[17]

Neben dem Verschmelzungsvertrag, dem Verschmelzungsbeschluss, den Zustimmungserklärungen jedes Anteileigners, dem Verschmelzungsbericht, dem Prüfungsbericht oder der Verzichtserklärung ist eine Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft der Anmeldung beizulegen, so § 17 UmwG. Gemäß dem Absatz zwei desselben Paragraphen darf diese Bilanz höchstens Werten von vor acht Monaten entsprechen.

2.3. Verschmelzung durch Neugründung

Grundlage des Zivilrechts in Sachen Verschmelzung durch Neugründung sind die §§ 36, 37 und 38 des UmwG.

36 UmwG verweist auf die analoge Anwendung der §§ 4 bis 35 des Umwandlungsgesetzes, welche die Verschmelzung durch Aufnahme regeln. Die Berücksichtigung der § 16 Abs. 1 UmwG, hier die beidseitige Verpflichtung der Rechtsträger zur Anmeldung der Verschmelzung in das zuständige Register und § 27 UmwG, die Verjährung des Schadensersatzes gegen Mitglieder eines Vertretungsorgans werden jedoch außer Kraft gesetzt. Stattdessen verpflichtet § 38 UmwG allein die Vertretungsorgane des übertragenden Rechtsträgers zur Eintragung der Verschmelzung in deren Register sowie zur Anmeldung der neuen Gesellschaft bei dem Gericht, spezifisch gemäß deren Sitz.

Gemäß § 37 UmwG ist dem Verschmelzungsvertrag der „Gesellschaftsvertrag, der Partnerschaftsvertrag oder die Satzung des neuen Rechtsträgers“ beizulegen.

Für die Neugründung gelten die allgemein anzuwendenden Vorschriften der jeweiligen Gesellschaftsform unter Beachtung spezieller Regelungen des Verschmelzungsrechts ab §§ 56 ff.[18]

2.4. Handelsrechtliche Bilanzierung

Da für die Erstellung dieser Verschmelzungsschlussbilanz die allgemeinen Vorschriften für die Jahresbilanz angewendet werden können, wird praxisbezogen aus Vereinfachungsgründen die Jahresbilanz des allgemeinen Wirtschaftsjahres bei einer Anmeldung einer Umwandlung verwendet.[19] Aufgrund dessen können die Vermögensgegenstände mit dem Buchwert nach § 17 Abs. 2 S.2 UmwG angesetzt werden. Der Rechtsnachfolger hat das Wahlrecht, die neu aufgrund der Verschmelzung zu bilanzierenden Vermögensgegenstände analog mit den Buchwerten oder nach § 24 UmwG mit den zum Verschmelzungsstichtag bestehenden Zeitwerten in seiner Bilanz anzusetzen. Die Bilanzierung von Zeitwerten steht der einem entgeltlichen Anschaffungsvorgang nach § 253 Abs. 1 HGB gleich, sodass auch selbstgeschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter zu aktivieren sind.[20]

Ist der Buchwert der Anteile an der übertragenen Gesellschaft höher als die Buchwerte des Vermögens der Gesellschaft, entsteht ein Verschmelzungsverlust, welcher als sofortiger Aufwand in der Gewinn- und Verlustrechnung realisiert werden kann. Im umgekehrten Fall wird der Verschmelzungsgewinn gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1 HGB als Kapitalrücklage in der Bilanz verbucht.[21]

Ob eine Übernahme- oder Eröffnungsbilanz bei dem Rechtsnachfolger erstellt wird, ist abhängig von der zivilrechtlichen Verschmelzungsart. Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme wird die Verschmelzung als „laufender Geschäftsvorfall“ verbucht, sodass eine vorgenannte Bilanzerstellung nicht notwendig ist. Gegensätzlich ist, unter Beachtung der im Rahmen der Verschmelzung übertragenen Werte, die Erstellung einer Eröffnungsbilanz aufgrund einer Neugründung Pflicht.[22]

2.5. Folgen

Nach Vollzug sämtlicher vorgenannter Abläufe ist die Verschmelzung zivilrechtlich wirksam.[23] Mit Gültigkeit der Verschmelzung sind sämtliche Aktiva und Passiva von der übertragenden Gesellschaft rückwirkend auf das Datum des Verschmelzungsstichtags in der Bilanz der übernehmenden Körperschaft auszuweisen. Somit wird der übertragende Rechtsträger gelöscht und die Anteilseigner der erloschenen Gesellschaften werden Inhaber von Anteilen an dem übernehmenden Rechtsträger. Bis dato entstandene mangelhafte notarielle Beurkundungen finden zukünftig keine Berücksichtigung.[24] Nun ist die übernehmende Gesellschaft Träger von Rechten und Pflichten der erloschenen.

3. Steuerrechtliche Betrachtungsweise

3.1. Allgemein

Unter der Berücksichtigung der Abwicklungsvorgänge des Zivilrechts, hier speziell die des Umwandlungsgesetzes, regelt das Umwandlungssteuerrecht die ertragsteuerliche Betrachtungsweise.

Konform mit § 17 Abs. 2 des Umwandlungsgesetzes verweist § 2 UmwStG auf die ebenfalls analoge Anwendung von rückwirkenden Tatsachen bei Umwandlungsvorgängen nach § 1 UmwStG.

Anwendungsbereich der Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften, speziell die Auf-/ Ab- und Seitwärtsverschmelzung, ist der dritte Teil des Umwandlungssteuergesetzes, hier die Paragraphen elf bis 13.[25]

Umsatzsteuerrechtlich ist die Verschmelzung einer Geschäftsveräußerung im Ganzen nach § 1 Abs. 1a UStG gleichgestellt und somit als nicht steuerbar zu behandeln.[26]

Unter gewissen Bestimmungen kann auch das Grunderwerbsteuergesetz von Wichtigkeit sein. Wird bei Verschmelzung auch inländischer Grundbesitz auf die neue Kapitalgesellschaft übertragen, fällt zunächst Grunderwerbsteuer nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG mit Bemessungsgrundlage nach dem Bewertungsrecht an. Eine eventuelle Steuerbefreiung kann auch unter Voraussetzung dessen geschehen, dass konzernbezogen das Unternehmen von nur einer herrschenden Gesellschaft verwaltet wird oder zumindest Minimum 95 % mittelbar oder unmittelbar in einer Hand sind.[27]

3.2. Übertragenende Kapitalgesellschaft

Gemäß § 11 des UmwStG sind sämtliche Vermögensgegenstände, unter anderem auch konträr zu § 5 Abs. 2 EStG selbstgeschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter, in der Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft mit dem gemeinen Wert zu veranlagen. Somit entsteht ein Übertragungsgewinn, welcher durch zwangsweise Aufdeckung und somit Versteuerung der stillen Reserven entsteht. Diese Aufdeckung stellt eine fiktive Veräußerung der bis dato in der Bilanz ausgewiesenen Vermögensgegenstände dar.[28] Die Steuerpflicht in vollem Umfang ist dahingehend begründet, dass bei dem Rechtsnachfolger der Ansatz der Vermögensgegenstände als Bemessungsgrundlage der Abschreibung dient. Die Abschreibung mindert demnach linear jährlich bei der übernehmenden Gesellschaft den Gewinn und sorgt für eine geringere Steuerlast. Wäre hier eine Besteuerung in geringerem Ausmaß gesetzlich geregelt, würde es zu einer doppelten Begünstigung kommen.[29]

Diese Besteuerung kann jedoch umgangen werden, indem ein Antrag auf Buchwertfortführung oder auf Ansatz eines individuellen Wertes, hier jedoch maximal der gemeine Wert, gestellt wird. Die Antragsgenehmigung ist abhängig von der Gewährleistung nachstehend erläuterter Voraussetzungen. Nach § 11 Abs. 2 UmwStG darf das Besteuerungsrecht bei späterer Veräußerung sowie die generelle Besteuerung von Körperschaftsteuer bei den übertragenden Vermögensgegenständen in Deutschland nicht ausgeschlossen und zusätzlich maximal mit Gesellschaftsrechten vergütet werden. Sämtliche genannten Bedingungen müssen kumulativ vorliegen. Dieser Antrag hat spätestens mit Abgabe der Schlussbilanz bei dem Finanzamt der übertragenden Gesellschaft einzugehen, so § 11 Abs. 3 ivm. § 3 Abs. 2 S. 2 UmwStG.

Ist zunächst die Buchwertfortführung in Kraft getreten und entfallen nachträglich die Voraussetzungen der inländischen Besteuerung und die der Körperschaftsteuer, ist rückwirkend der gemeine Wert der einzeln zutreffenden Vermögensgegenstände in den Büchern der Gesellschaften anzusetzen. Gleicht die Gegenleistung jedoch nicht Gesellschaftsrechten, so sind unabhängig davon sämtliche übergegangenen Wirtschaftsgüter nachrichtlich mit dem Zeitwert zu veranlagen.[30]

Eine Verlustübertragung eines im laufenden Veranlagungsjahr erwirtschafteten Verlustes oder bis dato angesammelten Verlustvortrages von der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Körperschaft ist nach § 12 Abs. 3 ivm. § 4 Abs. 2 des UmwStG nicht möglich. Die übertragende Gesellschaft hat lediglich das Recht, den selbst erwirtschafteten Verlust mit dem Übertragungsgewinn zu verrechnen. Vorteilhaft ist dies, wenn man im Zuge der Verschmelzung steuerneutral erhöht stille Reserven aufdecken kann und somit dem Rechtsnachfolger, aufgrund der zwangsweise Gleichheit der Bilanzierungsansätze, steuermindernd eine erhöhte Bemessungsgrundlage der Abschreibung für Abnutzung gewährt.[31]

Im Rahmen der gewerbesteuerlichen Betrachtung verweist § 19 Abs. 1 S. 1 UmwStG auf die analoge Anwendung der Paragraphen elf bis 13 des Gesetzes zur „Ermittlung des Gewerbeertrags“. Der Übertragungsgewinn, demnach die Offenlegung der stillen Reserven, ist der Gewerbesteuer zu unterlegen.[32]

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3.3. Übernehmende Kapitalgesellschaft

Da die übernehmende Körperschaft nach § 12 Abs. 1 und 2 UmwStG analog zum Zivilrecht auch in die „steuerliche Rechtsstellung“ der Übertragenden eintritt, ist sie verpflichtet, den Wertansatz der in der Schlussbilanz ausgewiesenen Wirtschaftsgüter der übertragenden Gesellschaft in deren Bilanz aufzunehmen. Wird sich demnach für einen Ansatz mit einem höheren Wert als des bis dato bestehenden Bilanzausweises entschieden, entsteht auch bei dem Rechtsnachfolger ein sogenannter Übernahmegewinn. Durch den Verweis des § 12 Abs. 3 UmwStG auf den § 4 Abs. 2 und 3 des gleichen Gesetzes, hier die analoge Berechnung des Übernahmegewinns /-verlustes bei der Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft, bemisst sich der Gewinn in Höhe des anzusetzenden Wertes der Wirtschaftsgüter, abzüglich der wegfallenden Beteiligung der übernehmenden Gesellschaft und den Kosten für die Vermögensübertragung. § 7 des UmwStG bleibt außer Ansatz.[33] Im Falle einer Verschmelzung im Rahmen eines up-stream merger, hier Tochter- auf Muttergesellschaft, gilt § 12 Abs. 2 S. 2 UmwStG ivm. § 8b KStG. Aufgrund einer außerbilanziellen Kürzung von 95 % kommt es hier zu einer Besteuerung des Übernahmegewinns von 5 %.

Speziell ist darauf hinzuweisen, dass ein Übernahmegewinn/-verlust nur bei Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften, bei denen der übernehmende Rechtsträger Anteile an der übertragenden Gesellschaft hat, zu ermitteln ist. Werden zwei unabhängige Körperschaften oder auch beispielsweise Schwestergesellschaften verschmolzen, entsteht ein sogenannter Agiogewinn.[34] Beide Gewinne oder Verluste sind außerbilanziell bei dem steuerlichen Rechtsnachfolger zu korrigieren.[35]

Weisen die Bilanzen der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften Forderungen und Verbindlichkeiten gegeneinander aus, so ist ein „Übernahmefolgegewinn“ zu ermitteln.[36] Die Aktiv- und Passivposten werden im Rahmen der Gewinn- und Verlustrechnung neutralisiert. Im Gegenzug gewährt der Gesetzgeber in § 6 Abs. 1 UmwStG der übernehmenden Kapitalgesellschaft die Bildung einer gewinnmindernden Rücklage in Höhe des Übernahmefolgegewinns, welche innerhalb von drei aufeinanderfolgenden Wirtschaftsjahren gleichmäßig aufzulösen ist. Die sofortige Besteuerung entfällt somit. Eine Veräußerung der Gesellschaft oder Einbringung in eine weitere Kapitalgesellschaft innerhalb der Frist von fünf Jahren führt zu einer Rückabwicklung der Rücklagenbildung und somit folglich zur Vollbesteuerung des Übernahmefolgegewinns, so § 6 Abs. 3 UmwStG. Durch den Verweis des § 12 Abs. 4 UmwStG sind die vorgenannten Paragraphen unabhängig der eigentlichen Zuordnung für Verschmelzung auf Personengesellschaften auch auf Verschmelzungen bei Kapitalgesellschaften anzuwenden.

Besteht ein bilanzieller Ausweis eines bis zum Verschmelzungsstichtag erwirtschafteten Verlustvortrags der übernehmenden Kapitalgesellschaft, ist zu prüfen, ob dieser nach Verschmelzung in vollem Umfang mit Gewinnen verrechnet werden darf. Liegt ein sogenannter „schädlicher Beteiligungserwerb“ nach § 8c KStG vor, hier die mittelbare oder auch unmittelbare Übertragung von mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals an einen neuen Anteilseigner oder dessen nahestehende Person in einem Zeitraum von fünf Jahren, geht der Verlustvortrag unter. Die Quotenregelung wird jedoch außer Kraft gesetzt, wenn entweder eine 100-prozentige Beteiligung derselben Person im Rahmen eines Konzerns an der übertragenden und übernehmenden Gesellschaft besteht, der Verlust „die im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven des Betriebsvermögens der Körperschaft nicht übersteigt“ oder gemäß § 8c Abs. 1a die Quotenverteilung einer Sanierung dient.[37] Die Erfüllung einer dieser Voraussetzung ist ausreichend. Der Gesetzgeber will insoweit die steuerlichen Ersparnisse durch Verschmelzungen mit Verlustgesellschaften verhindern.[38]

Analog dessen ist auch ein bis dato bei der übertragenden Körperschaft entstandener Verlustvortrag im Rahmen der Gewerbesteuer nach § 10a GewStG nicht mehr anzuwenden.[39]

Wird in den Bereich einer nicht steuerpflichtigen oder steuerfreien Kapitalgesellschaft verschmolzen, ist das Eigenkapital, abzüglich des steuerlichen Einlagenkontos nach § 28 KStG, welches unter der Berücksichtigung nach § 29 KStG herabgesetzt wurde, als Dividende nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern, so § 12 Abs. 5 KStG.

Grundlegend ist der Übernahmegewinn / -verlust nicht der Gewerbesteuer zu unterlegen. Sofern jedoch eine Besteuerung des Gewinns nach § 8b KStG angewandt werden muss, unterliegen hier nach Absatz 5 des Paragraphen die nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben der Gewerbesteuer. Ebenso steuerpflichtig nach dem GewStG ist der Übernahmefolgegewinn nach § 19 Abs. 1 UmwStG.[40]

3.4. Anteilseigner

Erhält ein Anteilseigner an der übernehmenden Körperschaft Anteile im Gegenzug zu dem Erlöschen seiner Anteile bei der übertragenden Körperschaft, so sind gemäß § 13 Abs. 1 UmwStG diese grundsätzlich „als zum gemeinen Wert veräußert“ anzusehen. Dieser Wert dient gleichzeitig als Bemessungsgrundlage für den Anschaffungswert der neuen Anteile. Der Veräußerungsgewinn ist erst mit Eintragung in das Handelsregister realisierbar. Eine analoge Anwendung des § 2 UmwStG erfolgt an dieser Stelle nicht.[41]

Um auch hier einer sofort anfallenden Besteuerung der stillen Reserven durch den Ansatz des Marktwertes zu entweichen, stellt der Gesetzgeber unter zwei Voraussetzungen dem Steuerpflichtigen ein Wahlrecht für den Bewertungsansatz der Wirtschaftsgüter. Zunächst darf gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UmwStG keine Beschränkung oder auch Wegfall der Besteuerung bei Veräußerung der Anteile der übernehmenden Kapitalgesellschaft in der Bundesrepublik Deutschland vorhanden sein. Ist dies nicht der Fall, dient lediglich Nr. 2 des Paragraphen, die analoge Besteuerung des nachträglichen Gewinns aus Veräußerung der Anteile wie die theoretische Besteuerung der Anteile der übertragenden Körperschaft innerhalb eines EU-Mitgliedstaates, als weitere Schutzmaßnahme zur Beibehaltung des Wahlrechtes. Ist eine dieser Voraussetzungen erfüllt, so besteht auf Antrag ein Bewertungswahlrecht hinsichtlich des Buchwertansatzes oder des gemeinen Wertes.[42] Konträr zu § 11 des Umwandlungssteuergesetzes ist ein Zwischenwertansatz nach Wahl nicht möglich.[43] Bei Option des Buchwertansatzes gehen die ruhenden stillen Reserven auf die Anteile der übernehmenden Kapitalgesellschaft über. Es handelt sich hierbei um einen tauschähnlichen Vorgang.[44]

Besteht aufgrund nicht Vorliegen einer dieser Tatsachen kein Optionswahlrecht oder ist der Marktwertansatz gewünscht, so muss zunächst unterschieden werden, ob die Anteile dem Betriebsvermögen der übernehmenden Kapitalgesellschaft, dem Privatvermögen des Anteilseigners oder dem Betriebsvermögen externer juristischer Personen zugeordnet werden.

Bei Verwaltung der Anteile im Betriebsvermögen, hier beispielsweise bei Verschmelzung von Tochter- auf Muttergesellschaften, sind bei der übernehmenden Körperschaft keine neuen Beteiligungen zu aktivieren. Der Wert der bis dato bestehenden Beteiligung wird durch Übergang des restlichen Vermögens der übertragenden Gesellschaft auf die neue ausgeglichen.[45]

Für Anteile im Betriebsvermögen von juristischen Personen gilt bei Übergang der Anteile im Rahmen der Versteuerung der § 8b Abs. 2 KStG.

Bei Beteiligungen im Privatvermögen ist zunächst zu prüfen, welcher Einkunftsart diese Anteile zuzuordnen sind. Bestand innerhalb der letzten fünf Jahre vor Veräußerung, hier speziell vor Verschmelzungsstichtag, eine mittelbare oder unmittelbare Beteiligungsquote an der Körperschaft von mindestens 1 %, so ist der Gewinn der Anteile nach § 17 EStG zu versteuern. Unabhängig, ob die neue Quote die 1 %- Grenze unterschreiten wird, sind die Anteile auch zukünftig dem § 17 EStG zu unterwerfen. Es handelt sich um sogenannte verschmelzungsgeborene Anteile.[46] Bis zu Beginn des Jahres 2009 galten Anteile, die innerhalb eines Jahres, hier die Spekulationsfrist, angeschafft und veräußert wurden, als sonstige Einkünfte nach § 22 EStG. Die Spekulationsfrist begann bei Übernahme mit dem gemeinen Wert ab dem Verschmelzungsstichtag neu an zu laufen.[47] Mit Einführung der Abgeltungsteuer im Jahr 2009 sind Gewinne nicht mehr als sonstige Einkünfte, sondern als Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 4a EStG zu behandeln. § 13 UmwStG findet dementsprechend keine Anwendung, sodass ein zwingender Ansatz der Einkünfte aus Kapitalvermögen bei der übertragenden Körperschaft vorliegt. Die Übertragung ist „steuerlich neutral“.[48] Die Besteuerung nach § 17 EStG ist vorrangig der des § 20 EStG.[49]

Gewerbesteuerpflichtig kann der Gewinn eines Anteilseigners nur dann werden, wenn die Anteile im Betriebsvermögen sind.[50]

4. Fazit

Aufgrund von ständigen gesetzlichen Änderungen und dem Wandel durch äußere Einflüsse sind Umstrukturierungen und Umwandlungen dienliche Mittel zur Erhaltung eines laufenden Unternehmens. Selbst das Umwandlungssteuergesetz verdeutlicht seine Komplexität dahingehend, dass der Gesetzgeber nachträglich zur Anpassung an den EU-Vorschriften den Umwandlungssteuererlass als Erläuterung veröffentlichen musste. Eine genaue Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Vorschriften ist demnach hilfreich und vonnöten, da verschiedene steuerrechtliche als auch handelsrechtliche Ansätze bei der übertragenden, sowie auch bei der übernehmenden Kapitalgesellschaft möglich sind.

Grundsätzlich ist der Ablauf einer Umstrukturierung, hier speziell Umwandlung, bis zur Beendigung der Vollzugsphase ein zeit- und kostenintensiver Faktor. Sie unterläuft verschiedene Stufen und wird durch Reflektieren des Sachverhaltes durch die Gesellschafter, Prüfungen durch einen Sachverständigen und auch die Mindestquote von 75 % mehrmals auf Ordnungsmäßigkeit und Wollen geprüft.

Um steuerlich die Umwandlung der Gesellschaft am günstigsten auszuschöpfen, ist es vonnöten, dass man die Zahlen beider Kapitalgesellschaften genau kennt. Es spielt eine Rolle, ob Verluste noch genutzt werden können, die Abschreibungsgrundlagen erhöht werden sollen oder auf beispielsweise die Gewinne gewerbesteuerliche Freibeträge noch nicht übersteigen. Die Übertragung zu Buchwerten kann aufgrund der Steuerneutralität am günstigsten sein. In dem Fall kommt es bei keiner Gesellschaft zu einer Aufdeckung der stillen Reserven und somit nicht zur Besteuerung eines möglichen Übertragungs- und Übernahmegewinns.

Lediglich die übernehmende Körperschaft profitiert bei einem höheren Wertansatz. Sie erhält höheres Abschreibungspotenzial und somit jährlich linear angeschriebenen Aufwand, welcher den laufenden Gewinn mindert. Des Weiteren weist die Bilanz höhere Aktivposten auf, welche bei Gläubigern die finanzielle Lage des Unternehmens augenscheinlich gut aussehen lässt. Bei erwirtschafteten Verlusten oder in der Bilanz ausgewiesenen Verlustvorträgen sollte bei der übertragenden Gesellschaft möglichst ein Zwischenwert angesetzt werden, der die Höhe des Verlustes deckt. Somit ist bei der übertragenen Kapitalgesellschaft ein Spielraum geschaffen, um eine steuerneutral höhere Bemessungsgrundlage für die Abschreibung der übernehmenden Gesellschaft zu beschaffen. Sollten die Verluste höher als der Zeitwert zum Verschmelzungsstichtag sein, sind die überschüssigen Verluste unbrauchbar.

Eine Problematik bei der Wahl des Zeitwert- oder Zwischenwertansatzes besteht jedoch aufgrund der dadurch nicht zwangsläufig mehr vorhandenen liquiden Mittel aber dennoch Versteuerung der stillen Reserven. Dies kann bei einem schlechten Cash Flow zu schnellen liquiden Schwierigkeiten führen.

Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass sofern handelsrechtlich andere Bilanzansätze als im Steuerrecht gewählt werden, jährlich mit höheren Kosten durch Erstellung einer Überleitungsbilanz zu rechnen ist.

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