Auszeit für Geschäftsführer (§ 38 Absatz 3 GmbHG)
Auch Geschäftsführer einer GmbH können gemäß § 38 Absatz 3 GmbHG Auszeit nehmen. Es gibt unterschiedliche Gründe für die Auszeit. Wir erklären, wann Sie Auszeit nehmen können, welche Nachweise zu erbringen sind und welche Rechte und Pflichten die Geschäftsführer sowie die Gesellschaft haben.
Unser Video: Geschäftsführer einer GmbH: Pflichten, Haftung
In diesem Video erklären wir, die Pflichten des Geschäftsführers und dessen Haftungsumfang.
Inhaltsverzeichnis
1. Auszeit für Geschäftsführer
§ 38 Absatz 3 GmbH soll dazu führen, dass Geschäftsführer nicht mehr vor der Wahl stehen, in besonderen Lebenssituationen entweder das Mandat niederzulegen oder trotz der Abwesenheit weiterhin erhebliche Haftungsrisiken aus der Organverantwortung zu tragen.
Dogmatisch gesehen handelt es sich um zwei Ansprüche, die nacheinander geschaltet sind. Die Ansprüche sind solche auf Widerruf der Bestellung und auf Zusicherung der Wiederbestellung. Der Anspruch auf Zusicherung der Wiederbestellung entsteht erst, wenn der Geschäftsführer den Anspruch auf Widerruf seiner Bestellung geltend gemacht hat und die Bestellung daraufhin widerrufen wurde. Diese beiden Ansprüche in Kombination lassen sich als Anspruch auf Auszeit bezeichnen.
Ziel der Regelung ist es einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des Geschäftsleiters an einem temporären Ruhen des Mandats und den Interessen der Gesellschaft, der Gesellschafter und den sonstigen Interessen des Rechtsverkehrs zu schaffen.
2. Verfahren zur Auszeit für Geschäftsführer
2.1. Antrag des Geschäftsführers
Das Verfahren zur Auszeit wird durch einen Antrag des Geschäftsführers eingeleitet. Der Antrag bedarf keiner besonderen Form. Zur besseren Dokumentation ist es jedoch zu empfehlen, den Antrag schriftlich einzureichen. Zu richten ist der Antrag grundsätzlich an das für die Abberufung zuständige Organ der GmbH.
Eine Ankündigung der Auszeit ist nicht vorgesehen. Daher kann der Antrag grundsätzlich jederzeit gestellt werden, wenn feststeht, dass in dem Zeitraum der Abberufung ein Auszeitgrund vorliegen wird. Frühestens ist die Antragstellung daher möglich, wenn der maßgebliche Lebenssachverhalt mit Sicherheit absehbar ist. Im Falle der Krankheit ist der Antrag somit erst mit dem Eintritt der Krankheit möglich. Beschränkt ist der Zeitpunkt der Antragstellung dennoch durch die organschaftliche Treuepflicht. Diese verbietet es dem Geschäftsführer den Antrag ohne den nötigen Vorlauf zu stellen.
2.2. Beschluss des Widerrufs und Zusicherung der Wiederbestellung
Die Erteilung der Auszeit geschieht durch zwei Gesellschafterbeschlüsse. Der Widerruf und die Zusicherung erfolgen zeitgleich durch Gesellschafterbeschluss. Bei der Zusicherung handelt es sich um eine schuldrechtliche Verpflichtung. Erfüllung tritt durch den organschaftlichen Akt der Wiederbestellung nach Ablauf der Auszeit ein. Sie kann aber auch dadurch erfolgen, dass der Geschäftsführer aufschiebend befristet auf den Ablauf der Auszeit bestellt wird.
Der Widerruf und die erneute Bestellung sind in das Handelsregister einzutragen. Der besondere Charakter der Abberufung ist jedoch aus dem Handelsregister nicht erkennbar. Wiederbestellung und Abberufung lassen sich nicht zeitglich anmelden. Die Anmeldung der Wiederbestellung ist vielmehr erst möglich, wenn die Wiederbestellung wirksam geworden ist.
Nach Ablauf der Auszeit kann der Geschäftsführer nach allgemeinen Regeln abberufen werden oder sein Amt niederlegen. Außerdem kann die Gesellschaft gegen den Anspruch auf Wiederbestellung einwenden, dass eine endgültige Abberufung erfolgen soll oder die Wiederbestellung mit einer Abberufung zum gleichen Zeitpunkt verknüpfen.
Haben Sie Fragen zur Auszeit des Geschäftsführers?
Unsere Kanzlei hat sich hierauf besonders spezialisiert. Vereinbaren Sie jetzt Ihren Beratungstermin mit unseren Steuerberatern und Rechtsanwälten:
2.3. Folgen bei Pflichtverletzungen der Gesellschaft
Die GmbH kann die Zusicherung der Wiederbestellung zurücknehmen. Erfolgt dies jedoch ohne einen wichtigen Grund, so macht sich die Gesellschaft schadensersatzpflichtig, weil sie ihre Pflichten aus der Zusicherung verletzt. Liegt dagegen ein wichtiger Grund vor, etwa eine grobe Pflichtverletzung des Geschäftsführers, so steht dem Geschäftsführer kein Schadensersatzanspruch zu. Der wichtige Grund kann aber nicht mit dem Grund der Auszeit identisch sein. Etwas anderes gilt nur, wenn inzwischen neue Erkenntnisse zum Ausmaß der Beeinträchtigung vorliegen.
3. Rechte und Pflichten des Geschäftsführers während der Auszeit
Der Geschäftsführer soll während der Auszeit von allen Pflichten befreit werden. Jedoch gilt das Wettbewerbsverbot auch während der Pause weiter. Grundlage dessen ist die vorauswirkende Treuepflicht, die sich aus der zugesicherten Wiederbestellung ergibt. Gelten soll auch das Verbot, die Geschäftschancen der Gesellschaft für eigene Zwecke zu nutzen. Das Verhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft lässt sich daher als ein organschaftliches Sonderverhältnis bezeichnen, dass durch vor- und nachwirkende Treue- und Fürsorgepflichten geprägt ist.
Die Auszeit hat keine Auswirkungen auf den Anstellungsvertrag. Insbesondere kann die Abberufung nicht in eine konkludente Kündigung des Anstellungsvertrags umgedeutet werden. Daher bleibt der Anstellungsvertrag bestehen. Etwas anderes gilt nur, wenn er eine Kopplungsklausel enthält, die seinen Fortbestand an den Fortbestand der Bestellung bindet. Dann ist dem Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Wiederbestellung ein entsprechender neuer Anstellungsvertrag anzubieten. Zu empfehlen ist im Anstellungsvertrag vorsorglich Regelungen zu einer möglichen Auszeit zu treffen. Dabei bietet sich insbesondere an, das Ruhen der vertraglichen Leistungspflichten zu regeln. Vergütungsansprüche für den Zeitraum der Auszeit sind gesondert zu regeln.
Weiterhin bleibt es den Parteien unbenommen, dem Geschäftsführer für den Zeitraum der Auszeit vertraglich bestimmte Rechte einzuräumen, etwa den Zugang zu Informationen, die Einsichtnahme in E-Mails oder den Zutritt zu den Geschäftsräumen. Solche Vereinbarungen können aber mit Haftungsrisiken verbunden sein. Deswegen ist zu empfehlen davon nur zurückhaltend Gebrauch zu machen oder Haftungsfreistellungen für den Geschäftsführer vorzusehen.
4. Auszeit für Geschäftsführer in konkreten Lebenslagen
4.1. Auszeit für Geschäftsführer wegen Mutterschutz
Die Geschäftsführerin hat einen Anspruch auf Auszeit, wenn sie schwanger ist. Das gilt unabhängig davon, ob sie als weiblich im Geburtsregister eingetragen ist. Relevante Sachverhalte sind die Schwangerschaft und die Entbindung. Für die Dauer der Auszeit sind gemäß § 38 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 GmbHG die Schutzfristen des § 3 MuschG relevant, die an die Entbindung anknüpfen.
Die Schwangerschaft ist als Auszeitgrund im Antrag auf Auszeit anzugeben und nachzuweisen. Letzteres kann durch ein ärztliches Zeugnis, das Zeugnis einer Hebamme oder eines Entbindungspflegers erfolgen. Zudem ist der Zeitraum der Auszeit anzugeben.
Der Anspruch auf Auszeit besteht nur dann, wenn ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist. Maßgeblicher Beurteilungszeitraum ist der Zeitpunkt der Abberufung. Somit kann auch eine Gesellschaft mit mehreren Geschäftsführern die Gewährung der Auszeit ablehnen, wenn feststeht, dass alle weiteren Geschäftsführer im Zeitpunkt zwischen Antragstellung und begehrten Widerruf ausscheiden werden. Es wäre indes treuwidrig, diesen Zustand mutwillig herbeizuführen. Auf der anderen Seite ist die Gesellschaft verpflichtet, einen weiteren Geschäftsführer zu bestellen, um die Voraussetzungen für den Abberufungsanspruch zu schaffen.
Fachberatung für Ihr Unternehmen?
Unsere spezialisierten Steuerberater und Rechtsanwälte beraten Sie gerne. Rufen Sie uns gerne an oder schildern Sie uns Ihr Anliegen per E-Mail:
4.2. Auszeit für Geschäftsführer für Pflege von Angehörigen
4.2.1. Voraussetzungen
Auch bei der Elternzeit und der Pflege gilt die Nachweispflicht. Der Nachweis der Pflegebedürftigkeit ist in der Regel durch Vorlage einer Bescheinigung der Pflegeklasse oder des Medizinischen Dienstes beziehungsweise eine entsprechende Bescheinigung der privaten Pflege-Pflichtversicherung zu erbringen. Der Anspruch auf Auszeit setzt auch bei Elternzeit und Pflege voraus, dass ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist
Der Geschäftsführer kann eine höchstens dreimonatige Auszeit beanspruchen. Jedoch kann der Geschäftsführer nach § 38 Absatz 3 Satz 3 eine längere Auszeit als drei Monate beantragen, wobei zwölf Monate eine absolute Obergrenze bilden. Auf diese längere Auszeit hat er dann allerdings keinen Anspruch. Vielmehr liegt die Entscheidung im freien Ermessen des zuständigen Organs. Trotz der Obergrenze von zwölf Monaten kann der Geschäftsführer selbstverständlich abberufen und nach mehr als zwölf Monaten erneut bestellt werden. Die Bedeutung der Obergrenze liegt darin, dass die Zusicherung einer solchen Wiederbestellung nach § 134 BGB unwirksam wäre.
Entscheidet sich das Abberufungsorgan dafür dem Antrag stattzugeben, muss die Abberufung in angemessen kurzer Frist erfolgen. Mit dem Widerruf entsteht dann der Anspruch auf Zusicherung der Wiederbestellung. Das zuständige Organ kann nicht von den Antragsangaben abweichen, so dass sich die genaue Dauer der Auszeit nach den Antragsangaben richtet. Das Organ muss den Antrag insgesamt ablehnen, wenn die beantragte Dauer mit Rücksicht auf die Belange der Gesellschaft unzumutbar erscheint. Dann muss der Geschäftsführer entscheiden, ob er um eine kürzere Auszeit ersuchen will. Genauso wenig, kann das Abberufungsorgan die Dauer der Auszeit nachträglich verkürzen, wenn die Gründe für die Auszeit nicht mehr vorliegen.
4.2.2. Verweigerung der Auszeit
Der Anspruch ist aber schwächer als im Falle des Mutterschutzes. Das Abberufungsorgan kann den Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund verweigern, § 38 Absatz 3 Satz 2 Nummer 2 Halbsatz 2 GmbHG. Ein solcher Grund liegt dann vor, wenn die Gewährung der beantragten Auszeit unter Berücksichtigung aller Umstände für die Gesellschaft unzumutbar ist. Dazu zählt es beispielsweise, wenn der Antrag zur Unzeit erfolgt, weil eine Vielzahl wichtiger Entscheidungen ansteht und das Fehlen des Geschäftsführers der Gesellschaft einen Schaden zufügen kann.
Das Abberufungsorgan kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Abberufung im freien Ermessen verweigern. Das Ermessen dürfte allerdings in den meisten Fällen auf Null reduziert sein, es sei denn der, der wichtige Grund kann rechtzeitig ausgeräumt werden. Hält der Geschäftsführer die Verweigerung für unberechtigt, kann er sein Amts selbst niederlegen und nach Ablauf der Auszeit die Wiederbestellung verlangen oder alternativ auf Widerruf der Bestellung und Zusicherung der Wiederbestellung klagen. Dabei soll auch ein einstweiliger Rechtsschutz in Betracht kommen.
Maximales Gehalt für GmbH-Geschäftsführer
In diesem Video erklären wir, welche Kriterien Sie bei der Berechnung des Geschäftsführergehalts beachten müssen.
4.3.Auszeit für Geschäftsführer bei Krankheit
4.3.1. Voraussetzungen
Bei krankheitsbedingter Auszeit gelten grundsätzlich dieselben Regelungen wie bei Elternzeit und Pflege. Unter Krankheit ist nur eine medizinisch diagnostizierte Krankheit zu verstehen. Zudem muss es sich um eine Krankheit handeln, die dem Geschäftsführer die Erfüllung seiner organschaftlichen Pflichten vorübergehend unmöglich macht. Daher muss die Erkrankung hinreichend schwer sein, andererseits darf sie aber auch nicht zu einer dauerhaften Dienstunfähigkeit führen. Bei letzterem Fall steht dem Geschäftsführer kein Anspruch auf Auszeit zu. Vielmehr ist er kraft seiner Sorgfaltspflicht gehalten, sein Amt niederzulegen.
Der Geschäftsführer muss eine ärztliche Bescheinigung darüber vorlegen, dass er infolge seiner Erkrankung dienstunfähig ist oder sein wird. Zusätzlich muss er den Nachweis erbringen, dass diese Dienstunfähigkeit nur vorübergehender Natur ist. Es genügt aber, wenn die ärztliche Bescheinigung bestätigt, dass mit der Erlangung der Dienstunfähigkeit zu rechnen ist.
Unter Beachtung der Höchstfristen muss der Geschäftsführer selbst einschätzen, wann er in den Dienst zurückkehren kann. Grundlage dieser Einschätzung ist die individuelle ärztliche Prognose oder falls eine solche nicht möglich ist, eine allgemeine Prognose für die jeweilige Art der Erkrankung. Das zuständige Abberufungsorgan darf und muss angesichts der Pflicht zur kollegialen Zusammenarbeit zwischen den Gesellschaftsorganen darauf vertrauen, dass der Geschäftsführer die erforderliche Einschätzung nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommen hat. Es muss also auf die Richtigkeit der Angaben vertrauen.
Zu beachten ist auch, dass die Dauer der Auszeit mit einem neuen Antrag verlängert werden kann, sollte die krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit länger andauern als ursprünglich angenommen. Wird allerdings die dreimonatige Höchstfrist überschritten, so steht der Verlängerung im Ermessen des Abberufungsorgans.
4.3.2. Zu erbringende Angaben über die Krankheit
Im Hinblick auf die Angaben im Antrag stellt sich die Frage, ob der Geschäftsführer die Diagnose mitteilen muss oder soll. Hier ist insbesondere das Recht auf Achtung des Privatlebens und auf Datenschutz (Artikel 7, 8 EU-Grundrechtecharta) und das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu beachten (Art 2 Absatz 1 GG i.V.m. Art 1 Absatz 1 GG).
Zur Wahrung dieser Grundrechte ist die Offenlegungspflicht auf die unbedingt erforderlichen Informationen zu beschränken. Im Rahmen der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung ist zunächst zu bedenken, dass die Offenlegung in einigen Fällen gar nicht zum Ziel führen kann. Das gilt etwa dann, wenn die Kenntnis der Diagnose nicht ausreicht, um ohne medizinische Fachkenntnisse den wahrscheinlichen Krankheitsverlauf zu prognostizieren. Dann stellt die Offenlegung bereits kein geeignetes Mittel dar. Zudem ginge eine Pflicht zur Mitteilung der Diagnose über das hinaus, was für die Entscheidung über die Auszeit unbedingt erforderlich ist. Daher darf sich der Geschäftsführer auf die Angabe beschränken, innerhalb welchen Zeitraums er seine Dienstfähigkeit voraussichtlich wiedererlangen wird. Also muss er lediglich die Dauer der Auszeit angeben. Alle Angaben, die darüber hinausgehen sind freiwillig. Der Geschäftsführer kann also selbst entscheiden, inwieweit er seine Privatsphäre preisgeben will, um etwaige Abwägungs- oder Ermessensentscheidungen des Abberufungsorgans zu beeinflussen.
Rechtsanwälte und Steuerberater für Geschäftsführer
Unsere Kanzlei hat sich besonders auf die Beratung für Geschäftsführer spezialisiert. Bei der Optimierung der schätzen Mandanten unser Know-how beispielsweise in folgenden Bereichen:
- Geschäftsführergehalt: Kriterien, Branchenkennzahlen
- Beratung zur Insolvenz: Haftung vermeiden, D&O-Versicherung,
- Befreiung von Sozialversicherung
Hierzu stehen Ihnen unsere Steuerberater und Rechtsanwälte an den Standorten Köln und Bonn gerne für eine persönliche Beratung zur Verfügung. Zudem beraten wir deutschlandweit per Telefon und Videokonferenz:
