Arbeitnehmerüberlassung: Rechtliche Rahmenbedingungen

Die Arbeitnehmerüberlassung spielt vor allem als Gestaltungsmodell im Rahmen der Gewerbesteuer bei einer Zerlegung eine bedeutende Rolle. Deswegen ist es von Bedeutung, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulässigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung zu kennen. Diese sind zentral durch das Unionsrecht geprägt. Wir erklären, wann und unter welchen Voraussetzungen Arbeitnehmerüberlassungen möglich sind.

Inhaltsverzeichnis

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1. Begriff der Arbeitnehmerüberlassung

1.1. Definition

Arbeitnehmerüberlassung ist ein anderer Begriff für Leiharbeit. Nach der Definition des Leiharbeitnehmers aus Artikel 1 RL 2008/104/EG muss der Arbeitgeber sowohl bei Abschluss des betreffenden Arbeitsvertrags als auch bei jeder der tatsächlich vorgenommenen Überlassungen die Absicht haben, den betreffenden Arbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen vorübergehend zur Verfügung zu stellen.

2.2. Abgrenzung zur bloßen Personalgestaltung

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die bloße Personalgestaltung. Das Modell der Personalgestaltung fällt nicht unter den Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Die Personalgestaltung ermöglicht es dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer dauerhaft einem anderen Unternehmen zu überlassen. Damit unterscheidet sich die Personalgestaltung zur Arbeitnehmerüberlassung dadurch, dass die Überlassung und der Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend erfolgt. Zudem werden die Arbeitnehmer nicht nur dazu eingestellt, um sie an andere Unternehmen zu überlassen.

Insbesondere im öffentlichen Dienst ist das Modell der Personalgestaltung weit verbreitet. Dazu kommt es beispielsweise bei der Privatisierung bestimmter Arbeitsbereiche durch den öffentlichen Arbeitgeber, wenn diese nicht notwendigerweise hoheitlich bearbeitet werden müssen. Zu dieser Kategorie zählen unteranderem Krankenhäuser oder Verwaltungseinheiten.

Zur Privatisierung kann die öffentliche Körperschaft die Einheit auf das privatrechtlich organisierte Unternehmen übertragen. Problematisch ist dabei jedoch, dass die Beschäftigten dem Betriebsübergang regelmäßig widersprechen, um die Vorzüge, die der öffentliche Dienst bietet nicht zu verlieren. Folge dessen ist, dass das Arbeitsverhältnis mit dem öffentlichen Arbeitgeber fortbesteht, die Beschäftigungsmöglichkeit aber aufgrund der Privatisierung entfällt. In diesem Fall kann der öffentliche Arbeitgeber gemäß § 4 Absatz 3 TVöD von den Beschäftigten verlangen, dass sie ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nunmehr bei dem privaten Unternehmen erbringen. Dann überlasst er die Arbeitnehmer dauerhaft dem anderen Unternehmen. Da sie zudem auch nicht nur zum Zweck ihrer vorübergehenden Überlassung eingestellt wurden liegt eine reine Personalgestaltung vor.

2. Grundlagen zur Arbeitnehmerüberlassung

Für Unternehmen ist die Arbeitnehmerüberlassung eine Möglichkeit Arbeitnehmer flexibel in verschiedenen Bereichen bloß vorübergehend einzusetzen und sie dann wieder an anderen Orten einzusetzen. Zudem kann es zu gewerbesteuerlichen Vorteilen im Rahmen einer Zerlegung kommen.

Leiharbeitnehmer sind jedoch besonders schutzwürdig. Diesem Schutzbedarf hat der Gesetzgeber Rechnung getragen. Zunächst hat er die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung ausnahmslos verboten. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) gab dem Gesetzgeber jedoch den Auftrag, die Arbeitnehmerüberlassung nicht zu verbieten, sondern sozialverträglich zu regeln. Das Geschah durch eine Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Dieses Gesetz soll die Ausbeutung der betreffenden Arbeitnehmer verhindern. Dazu enthält das Gesetz insbesondere Erlaubnisregelungen in den §§ 1 ff. AÜG, Regelungen zur Unzulässigkeit von Übernahmeverboten (§ 9 Nummer 3 AÜG), die gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung und das Gleichstellungsgebot (§ 8 AÜG). Ergänzt werden die Vorgaben durch eine Reihe von Straftatbeständen (§ 15a AÜG) und einem Katalog von Ordnungswidrigkeiten (§ 16 AÜG).

Das Recht der Arbeitnehmerüberlassung ist durch die europäische Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit umfassend unionsrechtlich determiniert. Diese Leitlinien werden immer mehr durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) und das Bundesarbeitsgericht (BAG) modifiziert und ergänzt.

3. Rechtliche Grenzen für die Arbeitnehmerüberlassung

3.2. Überlassungshöchstdauer

3.2.1. Gesetzliche Höchstdauer

§ 1 Absatz 1b Satz 1 AÜG sieht eine Höchstdauer von 18 Monaten vor. Die Grenze ist als zweifaches Verbot ausgestaltet: Der Verleiher darf den Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 Monate demselben Entleiher überlassen (Überlassungshöchstdauer) und der Entleiher darf ihn nicht länger als 18 Monate tätig werden lassen (Einsatzhöchstdauer). So soll verhindert werden, dass Entleiher ihre Stammarbeitnehmer dauerhaft durch Leiharbeitnehmer ersetzen. Problematisch ist jedoch, dass die Frist arbeitnehmerbezogen ist. Ein Arbeitsplatz kann aber dauerhaft mit unterschiedlichen Leiharbeitnehmern besetzt werden. Dadurch steht dieser Arbeitsplatz der Stammbelegschaft nicht mehr zur Verfügung. Das Ziel der Höchstdauer wird daher nicht umfassend erreicht.

3.2.2. Abweichung durch Tarifvertrag möglich

§ 1 Absatz 1b Sätze 3 AÜG enthält die Möglichkeit abweichende Vereinbarungen durch Tarifvertrag festzulegen. Damit wollte der Gesetzgeber die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien stärken und einen Anreiz zur Tarifbindung setzen. Zudem soll das Modell der Arbeitnehmerüberlassung auch weiterhin flexibel und bedarfsgerecht eingesetzt werden können. Das Gesetz nennt keine Höchstfristen. Jedoch müssen die Tarifvertragsparteien sicherstellen, dass die Überlassung nur vorübergehend erfolgt. Abweichungen sind zudem nur durch einen Tarifvertrag der Einsatzbranche möglich. In Tarifverträgen der Überlassungsbranche kann hingegen nicht abgewichen werden.

Für tarifgebundene Betriebe gibt es noch eine weitere Möglichkeit die abweichende Höchstfrist festzulegen. Nach § 1 Absatz 1b Satz 5 AÜG kann durch Betriebsvereinbarung oder Dienstvereinbarung eine abweichende Höchstüberlassungsdauer festgelegt werden, wenn der Tarifvertrag hierfür eine Öffnungsklausel enthält.

Nicht tarifgebundene Entleiher haben gemäß § 1 Absatz 1b Satz 4 AÜG ein Nachzeichnungsrecht durch Betriebsvereinbarung oder Dienstvereinbarung. Voraussetzung ist, dass der Betrieb in den räumlichen, fachlichen und zeitlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags fällt, der nach § 1 Absatz 1b Satz 3 AÜG eine abweichende Höchstdauer regelt.

3.2.3. Abweichung für Betriebe ohne Tarifvertrag

Nicht tarifgebundene Betriebe können gemäß § 1 Absatz 1b Satz 6 durch Betriebsvereinbarung oder Dienstvereinbarung von der gesetzlichen Höchstfrist abweichen. Der Zeitraum ist aber auf 24 Monate begrenzt. Mit dieser Begrenzung möchte der Gesetzgeber bewusst Druck zum Verbandsbeitritt aufbauen.

3.3. Gleichstellungsgrundsatz

§ 8 Absatz 1 AÜG regelt den Grundsatz der Gleichstellung. Danach ist das Verleihunternehmen verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer während der Einsatzes die in dem Betrieb des Entleihunternehmens für einen vergleichbaren Stammarbeiter geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Von dem Grundsatz kann gemäß § 8 Absatz 2 bis 4 AÜG aber erneut durch Tarifvertrag abgewichen werden.

Der EuGH hat darauf hingewiesen, dass der durch die Richtlinie vermittelte Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer keinen über das allgemeine Schutzniveau hinausgehenden Schutz erfordert. Sofern der Tarifvertrag jedoch Ungleichbehandlungen in Bezug auf wesentliche Arbeitsbedingungen zum Nachteil von Leiharbeitnehmern zulasse, müsse der Tarifvertrag den Leiharbeitnehmern Vorteile gewähren. Diese müssen geeignet sein, ihre Ungleichbehandlung auszugleichen. Die Art der Vorteile hat der EuGH aber nicht genauer definiert.

Das BAG hat für die Tarifverträge von iGZ und ver.di festgestellt, dass diese den oben genannten Anforderungen der Richtlinie genügen. Zwar erhalten die Leiharbeitnehmer wirtschaftliche Nachteile, indem sie eine geringere Vergütung als Stammarbeiter erhalten. Die geringere Vergütung ist aber durch die Fortzahlung des Entgelts auch in verleihfreien Zeiten ausgeglichen. Verleihfreie Zeiten möglich, etwa weil der Leiharbeitnehmer nicht ausschließlich für einen bestimmten Einsatz eingestellt ist oder das Entleihunternehmen sich vertraglich ein Mitspracherecht bei der Auswahl der Leiharbeitnehmer vorbehält.

Zudem ist in § 11 Absatz 4 Satz 2 AÜG für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung zwingend sichergestellt, dass das Verleihunternehmen das Wirtschaftsrisiko und Betriebsrisiko für verleihfreie Zeiten uneingeschränkt zu tragen hat. Des Weiteren hat der Gesetzgeber dafür gesorgt, dass die tarifliche Vergütung von Leiharbeitnehmern die staatlich festgesetzten Lohnuntergrenzen und den gesetzlichen Mindestlohn nicht unterschreiten dürfen. Die Abweichung vom Grundsatz des gleichen Arbeitsentgelts ist zudem nach § 8 Absatz 4 Satz 1 AÜG zeitlich auf die ersten neun Monate des Leiharbeitsverhältnisses begrenzt. Das Zusammenspiel dieser Regelungen achtet insgesamt den gebotenen Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer, auch wenn der Grundsatz der Gleichstellung eingeschränkt ist.

4. Fazit

Wollen Sie Arbeitnehmer beispielsweise an Ihre Tochtergesellschaft überlassen, um Gewerbesteuer zu sparen, so müssen Sie darauf achten, dass die Arbeitnehmerüberlassung zulässig ist. Dafür bedürfen Sie insbesondere grundsätzlich eine Erlaubnis beantragen und die für Ihren Bereich geltende Höchstdauer sowie den Gleichstellungsgrundsatz beachten.

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Gewerbesteuer

1. Berechnung des Gewerbegewinns und der Gewerbesteuer
2. Hinzurechnungen nach § 8 GewStG (Mieten und Finanzierungskosten)
3. Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer
4. Steuerschuldner der Gewerbesteuer
5. Gewerbesteuerliche Mehrbelastung nach Sitzverlegung reduzieren
6. Umwandlung der GmbH in eine GmbH & Co. KG
7. Vorteile einer stillen Gesellschaft

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