Erbfolge

So lässt sich die Nachfolge regeln

Testament und Erbvertrag: So regeln Sie die gewillkürte Erbfolge richtig

Im Rahmen der Erbfolge ist zwischen der gesetzlichen und der gewillkürten Erbfolge zu unterscheiden. Die gewillkürte Erbfolge dient der individuellen Nachfolgeplanung. Sie lässt sich durch Testament oder Erbvertrag regeln. Hingegen ist die gesetzliche Erbfolge diejenige, die von dem Gesetz vorgeschrieben ist und gilt, soweit der Erblasser nichts individuell bestimmt hat. Wir erklären folgend, wie Sie wirksam ein Testament oder einen Erbvertrag richtig aufstellen.

Unsere Kanzlei hat sich besonders auf die Entwicklung von steuerlichen Gestaltungmodellen zur Erbschaftsteuer spezialisiert. Dabei arbeiten wir für jeden Mandanten individuelle Gestaltungsmodelle zur Reduktion der Steuerlast aus. Aufgrund der aktuellen Resonanz haben wir mehrere Beiträge zu diesem Thema publiziert:

Datum Thema
8. Oktober 2017 Vermeidung der Erbschaftssteuer: 6 legale Steuertipps
12. Mai 2018 Reduzierung von Erbschaftsteuer/Schenkungsteuer: Nießbrauch an Geld – Festgeld – Bankguthaben
10. Juli 2019 Immobilien an Kinder verkaufen: Abschreibung + Erbschaftsteuer sparen
24. Juli 2019 Erbschaftsteuer sparen durch Kettenschenkung: Fristen und Kriterien
12. August 2022 Testament und Erbvertrag: So regeln Sie die gewillkürte Erbfolge richtig (dieser Beitrag)
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Unser Video: Erbschaftsteuer: Bewertung, Freibeträge, Steuersätze

Wir erklären, wie die Erbschaftsteuer ausgestaltet ist und welche Freibeträge es gibt.

Inhaltsverzeichnis


1. Gewillkürte Erbfolge durch Testament und/oder Erbvertrag

Die gewillkürte Erbfolge bezeichnet die vom Erblasser eigens bestimmte Erbfolge. Der Erblasser kann die Erbfolge individual durch eine Verfügung von Todeswegen regeln. Dabei stehen ihm zwei Möglichkeiten zu. Zum einen kann er ein Testament aufsetzten und zum anderen die Erbfolge durch Erbvertrag regeln. Darin können jeweils mehrere letztwillige Verfügungen enthalten sein. Dennoch ist es wichtig, dass das Testament richtig aufgesetzt beziehungsweise der Erbvertrag wirksam ist. Daher erklären wir folgend, wie Sie die gewillkürte Erbfolge richtig und wirksam regeln und worauf Sie achten müssen. Wie hingegen die gesetzliche Erbfolge ausgestaltet ist und wer zu welchen Teilen erbt, haben wir in einem unserer anderen Beiträge erklärt.

2. Erbfolge durch Testament

2.1. Formanforderungen an das Testament

Bei einem Testament handelt es sich um ein Rechtsgeschäft, das aus einer einseitigen, nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung besteht und das letztwillige Verfügungen enthält. Die Fähigkeit ein Testament errichten zu können, wird Testierfreiheit genannt. Sie hängt von gewissen Altersstufen ab. Demnach können Minderjährige unter 16 Jahren kein Testament errichten. Über 16 Jahren können sie ein Testament eigenhändig errichten. Jedoch sind hinsichtlich der Form des Testaments Besonderheiten zu beachten. Volljährige sind grundsätzlich unbeschränkt testierfähig. Das gilt jedoch nicht, wenn sie im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments wegen einer krankhafte Störung der Geistestätigkeit, Geistesschwäche oder Bewusstseinsstörung nicht dazu in der Lage sind, die Bedeutung der abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Dennoch können auch diese in einem lichten Augenblick wirksam testieren.

Das ordentliche Testament sind das Testament zur Niederschrift eines Notars und das eigenhändige Testament. Letzteres ist eigenhändig zu schreiben und auch zu unterschreiben. Darin soll der Erblasser angeben, zu welchem Datum und an welchem Ort er das Testament geschrieben hat. Fehlen diese Angaben und bestehen deshalb Zweifel über die Gültigkeit des Testaments, so ist das Testament nur dann als gültig anzusehen, wenn sich diese Feststellungen anderweit treffen lassen. Die Angabe des Datum ist deswegen wichtig, da bei widersprüchlichen Inhalt das jüngere Testament gilt. Liegen mehrere Testamente vor und lässt sich der Errichtungszeitpunkt oder die Errichtungsreihenfolge nicht ermitteln, so wird das undatierte Testament als das ältere angesehen. Das eigenhändige Testament kann auch in amtliche Verwahrung gegeben werden, damit es gegen Verfälschungen und gegen den Verlust geschützt ist. In akuten Notsituationen kann der Erblasser ein Testament auch vor Zeugen aufsetzten, sogenanntes außerordentliches Testament. Diese haben jedoch nur eine beschränkte dreimonatige Gültigkeitsdauer.

2.2. Gemeinschaftliches Testament

Neben dem Testament eines einzelnen Erblassers gibt es auch noch das gemeinschaftliche Testament zweier Ehegatten. Dieses gilt für den Tod beider Ehegatten. Dabei haben die Ehegatten bei Errichtung den Willen, gemeinsam zu testieren. Dieser Wille muss aus den beiderseitigen Verfügungen hervorgehen. Ansonsten hat das gemeinschaftliche Testament keine gegenseitige Bindungswirkung. Trotzdem handelt es sich bei dem gemeinschaftlichen Testament um zwei Verfügungen von Todes wegen. Es genügt aber die eigenhändige Niederschrift sämtlicher Verfügungen durch einen Ehegatten bei eigenhändiger Unterschrift beider Ehegatten.

2.3. Gründe, warum Testament scheitert

Wenn Erblasser ihr Testament selbst verfassen gibt es einige Fehlerquellen. Die folgenden Gründe sind die häufigsten, die zur Unwirksamkeit führen. Beispielsweise liegt ein Formverstoß vor, wenn das Testament am Computer abgefasst wurde. Auch spätere Änderungen können das Testament unwirksam machen. Fällt der eingesetzte Erbe weg, so sollte ein Ersatzerbe eingesetzt werden, da ansonsten die gesetzliche Erbfolge gilt. Zudem gehen viele Testierende davon aus, dass das deutsche Recht Anwendung findet, wenn sie deutscher Staatsbürger sind. Jedoch ist der letzte gewöhnliche Aufenthalt maßgeblich. Daher können deutsche Staatsbürger die Anwendbarkeit des deutschen Erbrechts im Testament festlegen. Zudem kann ein vollständiger Verlust des Pflichtteilsanspruchs dadurch erreicht werden, dass der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Land nimmt, das kein Pflichtteilsrecht kennt. Auch eine formwirksame transmortale Vorsorgevollmacht kann den Erbschein entbehrlich werden lassen. Eine solche Vorsorgevollmacht muss nicht notariell beurkundet werden. Vielmehr  genügt die kostengünstige notarielle Unterschriftsbeglaubigung.

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3. Erbfolge durch Erbvertrag

Ein Erbvertrag ist ein Vertrag, der sich aus zwei aufeinander bezogenen empfangsbedürftigen Willenserklärungen zusammensetzt. Daraus resultieren vertragliche Bindungen. Sämtliche vorherige oder nachfolgende letztwillige Verfügungen, die die Position des durch den Erbvertrag Bedachten rechtlich beeinträchtigen, werden deswegen unwirksam.

Jedoch können nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen bindend angeordnet werden. Dennoch sind auch diese letztwilligen Verfügungen nicht allein deshalb bindend, weil sie in einem Erbvertrag enthalten sind. Vielmehr können die Partner eines Erbvertrags auch ohne Bindungswirkung, in einem Erbvertrag jede letztwillige Verfügung treffen, die sie auch in einem Testament treffen könnten. Daher ist im Einzelnen zu ermitteln, welche Anordnungen bindend sind. Zudem verhindert der Erbvertrag nicht, dass der Erblasser über Vermögensgegenstände durch Rechtsgeschäft unter Lebenden verfügt.

Der Erblasser muss bei Abschluss des Erbvertrages unbeschränkt geschäftsfähig sein. Daher muss er 18 Jahre alt sein. Der Vertragspartner kann hingegen auch beschränkt geschäftsfähig sein. Der Erbvertrag ist bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Vertragsparteien vor dem Notar zu schließen. Dabei kann sich der Bedachte bei dem Abschluss des Erbvertrages vertreten lassen. Persönlich müssen beide Teile jedoch dann anwesend sein, wenn sie beide im Erbvertrag letztwillige Verfügungen vornehmen.

4. Zulässiger Inhalt von Testament und Erbvertrag

3.1. Erbeinsetzung durch Testament oder Erbvertrag

Der Erblasser kann aber auch im Rahmen der gewillkürten Erbfolge nicht beliebig verfügen. Vielmehr muss der Inhalt zulässig sein. Die Erbeinsetzung ist die Bestimmung eines oder mehrerer Gesamtrechtsnachfolger und der Höhe ihrer dinglichen Beteiligung am Nachlass. Dadurch kann der Erblasser von der gesetzlichen Erbfolge ganz oder teilweise abweichen. Einzelne Nachlassgegenstände kann der Erblasser dadurch nicht mit unmittelbarer Wirkung einem einzelnen Miterben zuwenden. Vielmehr geht der Nachlass immer als Einheit auf den oder die Erben über. Allein durch eine Teilungsanordnung kann der Erblasser bestimmen, dass die Miterben bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft in bestimmter Weise verfahren sollen. Jedoch hat auch diese Regelung keine unmittelbar Rechte zuweisende Wirkung.

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3.2. Enterbung

In jeder gewillkürten Erbeinsetzung liegt jedoch eine vollständige oder teilweise Enterbung der gesetzlichen Erben. Zudem kann der Erblasser einen gesetzlichen Erben enterben, ohne stattdessen einen gewillkürten Erben einzusetzen. § 1938 BGB hebt hervor, dass der Erblasser auch einzelne gesetzliche Erben von der Erbfolge ausschließen und es ansonsten bei der gesetzlichen Erbfolge belassen kann. Soweit sich nicht im Wege der Auslegung ein entsprechender Erblasserwille ermitteln lässt, bezieht sich die Enterbung gemäß § 1924 Absatz 3 BGB nicht auch auf Abkömmlinge des Enterbten. Enterbt ein Elternteil also ein Kind, so treten dessen Abkömmlinge an seine Stelle.

Den enterbten gesetzlichen Erben steht ein Pflichtteilsanspruch zu. Dadurch wird der Erblasser zu familiärer Solidarität von Todes wegen gezwungen. Pflichtteilsberechtigt sind die Abkömmlinge, Eltern und der Ehegatte des Erblassers. Diese erhalten dann einen Zahlungsanspruch gegen den Erben, welcher nicht auf die Herausgabe bestimmter Gegenstände, sondern lediglich auf Geld gerichtet.

Der Höhe nach beläuft er sich auf den halben Wert des gesetzlichen Erbteils des Pflichtteilsberechtigten. Der Pflichtteilsanspruch ist herabzusetzen, wenn der Erblasser bereits zu Lebzeiten dem Pflichtteilsberechtigten eine freiwillige Zuwendung gemacht und dabei bestimmt hat, dass diese Zuwendung auf den Pflichtteil angerechnet werden soll. Dazu ist die Zuwendung zunächst zum Nachlass hinzuzurechnen. Von dem auf Grundlage des erhöhten Nachlasswerts errechneten Pflichtteilsanspruch ist dann wiederum die Zuwendung abzuziehen. Umgekehrt ist der Pflichtteilsanspruch zu erhöhen, wenn der Erblasser sein Vermögen in den letzten zehn Jahren vor dem Erbfall durch Schenkungen an Dritte verringert hat. Der Erblasser könnte ansonsten das grundsätzlich unentziehbare Pflichtteilsrecht faktisch entwerten. Auch hier ist die Schenkung dem Nachlass hinzuzurechnen und der Pflichtteil auf Grundlage des so erhöhten Nachlasswertes zu berechnen.

Lediglich in abschließend aufgezählten Fällen kann der Erblasser über die Enterbung hinaus auch den Pflichtteil entziehen. Der Grund der Entziehung muss in der Verfügung von Todes wegen angegeben sein.

3.3. Vermächtnis

Durch Vermächtnis im Sinne des § 1939 BGB kann der Erblasser einem Bedachten einen schuldrechtlichen Anspruch auf Gewährung eines beliebigen Vermögensvorteils gegen den Erben einräumen. Der Bedachte erhält durch das Vermächtnis also beispielsweise nicht etwa Eigentum an einer vermachten Sache, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Beschwerten auf Übereignung und Übergabe der Sache. Durch Erbvertrag kann ein Vermächtnis bindend und im gemeinschaftlichen Testament wechselbezüglich angeordnet werden.

3.4. Auflage

Durch eine Auflage im Sinne des § 1940 BGB kann der Erblasser den Erben oder Vermächtnisnehmer zu einer bestimmten Leistung verpflichten, ohne dass dem Begünstigten ein Recht auf diese Leistung zugewendet würde oder ohne dass überhaupt ein Begünstigter existieren müsste.

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3.5. Teilungsanordnung

Mit einer Teilungsanordnung gemäß § 2048 BGB kann der Erblasser regeln, wie der Nachlass zwischen den einzelnen Miterben auseinandergesetzt werden muss. Eine derartige Regelung kann deswegen erforderlich sein, weil der Nachlass als Ganzes auf die Miterben als Erbengemeinschaft übergeht und einzelne Nachlassgegenstände erst bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft auf einzelne Miterben übertragen werden. Mit der Teilungsanordnung kann der Erblasser regeln, auf welche Weise die Auseinandersetzung unter den Miterben erfolgen soll und so Streitigkeiten vorbeugen.

Die Zuweisung eines einzelnen Nachlassgegenstands durch Teilungsanordnung erfolgt also nur auf schuldrechtlicher Ebene und verpflichtet die Erben. Die Teilungsanordnung ändert jedoch die vom Erblasser angeordneten oder kraft Gesetzes bestehenden Erbquoten nicht. Soll ein Erbe einen Nachlassgegenstand erhalten, dessen Wert den Wert seiner Erbquote übersteigt, so muss der Erblasser diesem Erben zugleich eine Ausgleichungspflicht zugunsten der anderen Miterben auferlegen. Die Teilungsanordnung wird gegenstandslos, wenn der  Gegenstand, dessen Übertragung die Teilungsanordnung anordnet, beim Erbfall nicht mehr im Nachlass vorhanden ist.

4. Fazit zum Testament und dem Erbvertrag

Durch ein Testament oder einen Erbvertrag lässt sich die Nachfolge regeln. Zu erkennen ist, dass Sie durch eine Erbeinsetzung, sie es durch die Änderung der Quote oder der Einsetzung eines neuen Erbens auch immer einen anderen gesetzlichen Erben enterben, in dem Sie seine Erbquote verringern. Wenn Sie einzelne Gegenstände einem Erben zu ordnen wollen oder die Auseinandersetzung schon vorher regen möchten, so sollten Sie an eine Teilungsanordnung denken.


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  1. Optimale Nachfolgeplanung zur Reduktion der Steuerlast
  2. Vermeidung der Erbersatzsteuer durch Familienstiftung
  3. Bewertung eines Anteils an einer Personengesellschaft
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