Strategien & Gestaltungen zur Betriebsaufspaltung

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Video: Betriebsaufspaltung bei GmbH – Strategien zur Vermeidung und zur steuerneutralen Auflösung

Als GmbH-Gesellschafter haben Sie das Risiko einer Betriebsaufspaltung. Es gibt verschiedene Strategien, die Betriebsaufspaltung im Voraus zu vermeiden. Gleichzeitig gibt es verschiedene Strategien, die Betriebsaufspaltung im Nachhinein zu vermeiden. Darauf gehe ich ein, und ich erkläre Ihnen, warum Sie eine Betriebsaufspaltung keinesfalls unkontrolliert beenden lassen sollten.

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1. Einleitung

Herzlich Willkommen! Mein Name ist Christoph Juhn, ich bin Steuerberater in Köln und unsere Kanzlei hat sich auf das Unternehmensteuerrecht spezialisiert, insbesondere die Besteuerung von GmbHs und deren Anteilseignern.

2. Erläuterung zur Betriebsaufspaltung

Naja, Betriebsaufspaltung, Betriebsaufspaltung ist gesetzlich nicht geregelt. Der Begriff Betriebsaufspaltung entsteht aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes. Hintergrund der Betriebsaufspaltung ist, dass der BFH davon ausgeht, dass ein Betrieb bestehend aus dem operativen Bereich und wichtigsten/ oder wichtigen Vermögensgegenstände den sogenannten wesentlichen Betriebsgrundlagen z.B. einer Immobilie künstlich aufgespalten wird.

Der BFH möchte es im Grunde nicht, dass das operative Unternehmen in einer GmbH positioniert wird und eine besonders bedeutend wichtige Fabrikhalle beim Anteilseigner privat positioniert wird. Wenn das dann doch erfolgt, dann spricht der BFH von einer sogenannten Betriebsaufspaltung.

3. Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung

Was die Voraussetzungen sind, das gucken wir uns nun an.

3.1. Die sachliche Verflechtung als Voraussetzung

Voraussetzung 1 ist die sogenannte sachliche Verflechtung. Sachliche Verflechtung ist dann gegeben, wenn das Wirtschaftsgut, was der Gesellschafter seiner GmbH überlässt, eine sogenannte wesentliche Betriebsgrundlage ist. In der Rechtsprechung des BFH war das 1974 eine sogenannte eine Fabrikhalle, eine besonders hergerichtete Fabrikhalle, die quasi maßgeschneidert war für den Betrieb der GmbH.

Im Jahr 2000 hat der BFH diese Rechtsprechung weiterentwickelt, hat gesagt, Büro und Verwaltungsgebäude können auch eine wesentliche Betriebsgrundlage sein. Dann kam die Entscheidung vom BFH im Jahr 2006. Im Jahr 2006 hat er entschieden, auch ein nicht besonders hergerichtetes Einfamilienhaus kann eine wesentliche Betriebsgrundlage sein, die zur sachlichen Verflechtung und damit zur Betriebsaufspaltung führen kann.

3.1.1. Weiterentwicklung der wesentlichen Betriebsgrundlage durch den BFH

Und ein Urteil aus dem Jahr 2015 verändert nun relativ viel. Da hat er entschieden, dass vom Grundsatz her auch ein, zwei Räume in dem Einfamilienhaus des Gesellschafters eines wesentlichen Betriebs und darstellen können und damit eine Betriebsaufspaltung herbeiführen können. In dem Urteil ist aber dann nicht zu Betriebsaufspaltung gekommen, weil die GmbH noch 5.000 Quadratmeter externe Lagerfläche und Büro-Verwaltungsgebäude angemietet hat.

Kurzum: Weil die GmbH so viele externe Flächen angemietet hatte, waren die zwei Büroräume dann doch von untergeordneter Bedeutung. Aus dem Urteil lässt sich dann im Grunde erkennen, dass zwei Räume schon eine wesentliche Betriebsgrundlage wohl darstellen nach BFH.

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3.2. Ungeklärter Sachverhalt des BFH: Homeoffice

Ob jetzt auch ein Raum oder ein Homeoffice in Form von 3, 4 Quadratmeter Schreibtischecke eine wesentliche Betriebsgrundlage darstellen können. Ja, das ist ungeklärt. Da hat der BFH ausdrücklich keine Stellung zu bezogen, sodass wir das an dieser Stelle nicht wissen.

In solchen Fällen ist der Fall unbekannt. Geklärt haben wir das in der Praxis bei unseren Mandanten immer über einen Antrag auf verbindliche Auskunft durch geschickte Argumentation, dass wir vom Finanzamt verbindlich die Auskunft bekommen haben, dass eine Betriebsaufspaltung eben nicht vorliegt und man dann entsprechend auf Basis dieser Informationen auch agieren konnte. Ein Indiz dafür, dass das Homeoffice eine wesentliche Betriebsgrundlage darstellt, so der BFH ist das der Sitz und der Geschäftsführung zu Hause bei einem Einfamilienhaus registriert ist.

Das können Sie erkennen, indem Sie Ihre Körperschaftsteuererklärung vom letzten Jahr sich einmal anschauen von der GmbH und auf der ersten Seite steht Sitz und Geschäftsleitung und wahrscheinlich dort ja Ihr Einfamilienhaus oder Wohnung, Eigentumswohnung als Ort der Geschäftsführung und als Sitz eingetragen. Und das ist leider ein Indiz dafür, dass dort diese Räume eine wesentliche Betriebsgrundlage darstellen. So leider der BFH 2015.

3.3. Die personelle Verflechtung als Voraussetzung

Voraussetzung ist neben der sachlichen Verflechtung auch die personelle Verflechtung. Die personelle Verflechtung ist dann gegeben, wenn der Anteilseigner sowohl bei der GmbH seinen Willen durchsetzen kann, als auch seinen Willen bei dem sogenannten Besitzunternehmen, das heißt im Grunde bei der Immobile durchsetzen kann.

Wenn Sie 100 Prozent Anteilseigner bei der GmbH sind, können wir den Willen durchsetzen. Gehört ihnen die Immobilie komplett alleine, können Sie dort auch Ihren Willen durchsetzen und schon haben Sie die personelle Verflechtung gegeben. Die sachliche Verflechtung ist leider auch gegeben, weil die Immobilie eine wesentliche Betriebsgrundlage ist.

4. Rechtsfolgen & Auswirkungen der Betriebsaufspaltung

Und dann haben Sie leider eine Betriebsaufspaltung in dem Moment, wo erstmalig beide Voraussetzungen vorliegen. Naja, wenn die Betriebsaufspaltung nun beginnt, ist das zunächst kein wirklich steuerlicher Nachteil, dass es vom Grundsatz her der Beginn einer Betriebsaufspaltung steuerneutral.

4.1. Gewerbliche Einkünfte beim Besitzunternehmen

Es entsteht jetzt nur auf Ebene des Anteilseigner ein sogenanntes Besitzunternehmen. Die GmbH nennt mir dann Betriebsunternehmen. Und das führt dazu, dass die Einnahmen in Betriebsunternehmen gewerbliche Einkünfte sind, d. h. die Mieteinnahmen sind keine Einkünfte aus Vermietung, Verpachtung, sondern aus gewerblichen Einkünften, die vom Grundsatz der Gewerbesteuer unterliegen. Aber hier haben wir einen Freibetrag von 24.500, sodass das zunächst erst einmal bei der laufenden Besteuerung kein Nachteil ist.

4.2. Umfang des entstandenen Betriebsvermögens: Immobilie & GmbH-Anteil

Dividenden unterliegen jetzt auch den gewerblichen Einkünften. Sie sind nicht mehr Einkünfte aus Kapitalvermögen, sondern vom Grundsatz gewerbesteuerpflichtig. Aber hier gibt es Befreiungsmöglichkeiten nach § 9 Gewerbesteuergesetz, sodass vom Grunde auch auf die Dividenden keine Gewerbesteuer erhoben wird. Im Ergebnis ist bei der laufenden Besteuerung kein nennenswerter Nachteil zu erkennen.

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5. Beendigung der Betriebsaufspaltung

Das Problem bei der Betriebsaufspaltung ist aber dann, wenn die Betriebsaufspaltung unkontrolliert beendet wird. Und meistens geht das Finanzamt nicht hin. Beim Beginn einer Betriebsaufspaltung erkundigt sich auch nicht bei der laufenden Besteuerung, weil da gibt’s ja keine Nachteile, keine wesentlichen, sondern die Beendigung der Betriebsaufspaltung wird vonseiten der Finanzordnung erkannt, weil sich daraus eine erhebliche Steuerbelastung ergibt.

5.1. Gründe für die Beendigung der Betriebsaufspaltung

Die Beendigung einer Betriebsaufspaltung kann z.B. gegeben sein. Wenn Sie erstens den Grundbesitz verkaufen, dann endet die sachliche und personelle Verflechtung. Oder Sie verkaufen die GmbH. Dann geht Gleiches. Sie nehmen den stimmberechtigten Gesellschafter in die GmbH auf. Ja, dann haben Sie vielleicht nicht mehr den Willensdurchsetzung bei der GmbH. Dann endet auch die personelle Verflechtung. Möglichkeiten der Beendigung sind häufig auch, dass das Unternehmen vererbt wird. Und sie vererben die Immobilie an z.B. ihren Ehegatten oder die Ehegattin und die GmbH vererben sie ihrem Sohn. Dann lösen sie an der juristisch letzten Sekunde die Betriebsaufspaltung auf.

5.2. Beendigung der Betriebsaufspaltung: Aufdeckung der stillen Reserven

Und diese Aufgabegründe der Betriebsaufspaltung, die führt zu einer erheblichen Steuerbelastung.

Viele sprechen davon, da muss ich die stillen Reserven in der Immobilie versteuern. Das ist aber nicht das Problem. Im GmbH-Anteil sind häufig viel, viel größere stille Reserven. Ganz grob PI mal Daumen kann man die stillen Reserven wie folgt ermitteln, Jahresgewinn mal Steuern, der Jahresüberschuss laut Bilanz multipliziert mit einem Faktor. Aktuell ist er bei 13,75 im Bewertungsgesetz geregelt. Das heißt bei einer GmbH, die 100.000 Euro Gewinn macht mal Faktor 13,75, die ist dann 1,375 Millionen Euro wert.

Und wenn sie dann die Betriebsaufspaltung beenden, und müssen sowohl die Immobilie als auch die GmbH ins Privatvermögen überführen und dann alle stille Reserven versteuern. Ja, dann haben Sie das Problem, dass Sie die 1,375 Millionen im GmbH-Anteil versteuern müssen. Davon sind steuerpflichtig 60 Prozent, dass mal ihrem persönlichen Steuersatz. Wir können wir uns ausrechnen, das sind etwa 360.000 Euro Steuern bei einem solchen Unternehmen plus die stillen Reserven in der Immobilie. Wenn Sie nun erkannt haben, dass Sie eine Betriebsaufspaltung haben, ist es Ihre Aufgabe zu vermeiden, dass diese Betriebsaufspaltung aufgegeben wird. Sie müssen die erhalten. Jetzt ist das besonders kompliziert, weil Sie müssen Ihr Testament anpassen.

5.3. Vermeidung der Beendigung der Betriebsaufspaltung

Sie dürfen auf keinen Fall die Immobilie verkaufen. Sie dürfen auf keinen Fall die Anteile verkaufen und so weiter und so fort. Stellen Sie sich vor, Sie sind ein Startup. Sie haben zu Hause im Kinderzimmer begonnen, aber irgendwie die Garage dazu genommen. Vielleicht noch zwei Räume zusätzlich dazu genommen. Dann haben Sie irgendwann automatisch eine Betriebsaufspaltung zu Hause und jetzt gehen Sie hin und vergrößern sich mit weiteren Räumen, mieten externe Räume an. Damit beenden Sie doch die Betriebsaufspaltung.

Und das sind erhebliche Probleme. Die gilt es zu lösen.

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6. Gestaltung I: Wiesbadener Modell

Eine Gestaltung vorweg. Wenn Sie ein Unternehmen gründen und überlegen, es könnte eine Betriebsaufspaltung entstehen, dann vermeiden wir doch bitte im Voraus die Betriebsaufspaltung und wie das funktioniert, dazu jetzt zwei Modelle. Modell 1, das sind sie als Anteilseigner, sie haben 100 Prozent an ihrer GmbH, sind möglicherweise verheiratet oder haben Kinder. Idealerweise sind die Kinder volljährig. Dann ist doch das Einfachste, dass die Immobilie auf Ihre Ehefrau oder auf ihre Kinder übertragen wird oder durch Ihre Ehefrau oder Kinder erworben wird und Ihre Ehefrau oder Kinder vermieten dann diese Immobilie an die GmbH.

Dann haben wir zwar eine sachliche Verflechtung, eine wesentliche Betriebsgrundlage, die überlassen wird. Wir haben aber keine personelle Verflechtung. Es gibt nicht einen Anteilseigner, der sowohl bei der GmbH als auch bei der Immobilie seinen Willen durchsetzen kann. Und damit liegt keine Betriebsaufspaltung vor. Diese Gestaltung nennen wir Wiesbadener Modell. Die Details habe ich erklärt in einem Blog-Beitrag.

6.1. Alternative zum Wiesbadener Modell: Die 99%-GbR

Wenn Sie nun sagen, Sie wollen die Immobilie aber nicht auf Ihre Frau oder Ihre Kinder übertragen, sondern Sie wollen weiterhin an dieser Immobilie wirtschaftlich partizipieren, gibt es eine zweite Gestaltung auch die zeige ich einmal auf.

Sie sind zu 100 Prozent an der GmbH beteiligt. Sie haben Ihre Ehefrau mit dieser Ehefrau, sind Sie unter Umständen verheiratet. Sie gründen nun eine GbR. Daran sind Sie beteiligt und Ihre Ehefrau beteiligt. Ist es möglich, dass Sie mit 99 Prozent beteiligt sind? Ihre Ehefrau mit einem Prozent?

6.1. Einstimmigkeitsprinzip zur Willensdurchsetzung

Weil bei GbR gilt nach dem BGB das sogenannte Einstimmigkeitsprinzip, d. h. nur mit 100 Prozent der Stimmen können Sie Ihren Willen durchsetzen.

Mit 99 Prozent haben Sie keine Möglichkeit, in der GbR Ihren Willen durchzusetzen, weil ihnen die letzte Stimme fehlt. Das führt dazu, dass sie keinen Willensdurchsetzungsmöglichkeit in der GbR haben. Und wenn nun die GbR diese Immobilie hat und diese Immobilie vermietet an die GmbH, ja, dann kann keine Betriebsaufspaltung vorliegen.

6.2. Weitere mögliche Vertragsgestaltungen

Und trotzdem partizipieren sie zu 90 Prozent oder 99,9 Prozent an dem wirtschaftlichen Erfolg der Immobilie. Man sollte den Vertrag noch ein bisschen kreieren dahingehend, dass der Mietvertrag langfristig geschlossen wurde, dass vielleicht eine Kaufoption durch den Mieter, nämlich die GmbH für diese Immobilie gibt. Für den Fall, dass dann doch mal zu Streitigkeiten kommt. Ja, und das hat den großen Vorteil, dass keine Betriebsaufspaltung vorliegt. Das hat auch den großen Vorteil Sie können die Immobilien nach zehn Jahren steuerfrei verkaufen und die Mieteinnahmen unterliegen eben nicht der Gewerbesteuer.

Dieses Modell ist durch den BFH und durch das Bundesministerium der Finanzen anerkannt und ein legitimes Gestaltungsmodell. Das funktioniert aber nur im Voraus, wenn wir das geschickt positionieren.

Manchmal rufen Mandanten an und sagen Herr Juhn, ich habe eine Betriebsaufspaltung, ich möchte die jetzt auflösen und diese Struktur schaffen. Dann sage ich auf Gottes Willen machen Sie das bloß nicht. Das führt doch zur Beendigung der Betriebsaufspaltung und damit zur Aufdeckung aller stille Reserven. Die steuerlichen Nachteile habe ich eben erklärt.

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7. Gestaltung II: Formwechsel der GmbH in GmbH & Co. KG

Wenn Sie nun GmbH Gesellschafter sind und eine Betriebsaufspaltung haben, dann sind Sie zu 100 Prozent an der GmbH beteiligt. Hier ist die Immobilie. Und wenn jetzt die Betriebsaufspaltung entsteht, entsteht hier oben ein großes Betriebsvermögen in der Rechtsform des Einzelunternehmens und die GmbH-Anteile und die Immobilie sind in diesem Betriebsvermögen steuerlich verhaftet und können quasi nicht mehr entnommen werden. Es besteht nun die Möglichkeit erstens aus dieser GmbH per Formwechsel z.B. eine GmbH & Co. KG zu machen, das ist juristisch eine Personengesellschaft. Das geht vom Grundsatz her steuerneutral und der Vorteil ist, dass diese Immobilie dann in das sogenannte Sonderbetriebsvermögen steuerneutral überführt wird und damit haben Sie die Wirtschaftsgüter des Unternehmens und die Immobilie steuerlich verhaftet und in einer schönen Struktur gesichert.

7.1. Nachteil: Zwangsausschüttung der Rücklagen

Das hat einen Nachteil, Sie müssen die offenen Rücklagen, das sind aus steuerrechtlichen Sicht die Gewinnvorträge und die Jahresüberschuss des letzten Jahres, ja einer sogenannten Zwangsgewinnausschüttung unterwerfen. D.h. Gucken Sie bitte in Ihre Bilanz. Da sehen Sie Gewinnvortrag und Jahresüberschuss. Der muss zwangsweise im Wege des Formwechsels ausgeschüttet werden, mit 25 Prozent Kapitalertragssteuer besteuert werden.

Und das kann dazu führen, dass hier eine erhebliche Steuerlast ausgelöst wird durch den Formwechsel, obwohl sie gar keine Liquiditätszufluss haben. Wenn das Ihre Struktur ist mit den hohen Gewinnvorträgen kommt der vom Formwechsel nicht in Frage.

7.2. Alternativ: Zwischenschaltung GmbH & Co. KG

Dann gehen Sie bitte hin und schalten zwischen sich und die GmbH eine GmbH & Co. KG. Damit sind die Anteile im Betriebsvermögen der GmbH & Co KG und die Immobilie flutscht auch in das sogenannte Sonderbetriebsvermögen der GmbH & Co. KG und beides ist steuerlich verhaftet.

Wenn Sie nun fragen, was eine GmbH & Co. KG ist, natürlich haben wir dafür auch einen Blogbeitrag, aber ganz kurz eine GmbH & Co. KG ist eine normale KG, an der Sie zu hundert Prozent beteiligt sind. Und noch eine GmbH übernimmt mit null Prozent die volle Haftung. Und gründen Sie jetzt bitte keine komplett neue GmbH, die die volle Haftung übernimmt und mit 25.000 Euro, sondern nehmen Sie doch einfach diese GmbH, die Sie bisher haben und beteiligen die als Vollhafterin mit 0 Prozent an Ihrer KG.

Dann haben Sie doch eine GmbH & Co. KG/ und eine KG lässt sich deutlich einfacher gründen als eine zusätzliche GmbH.

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8. Gestaltung III: Einbringung des Besitzunternehmen (Einzelunternehmen) in die GmbH

Drittes Modell. Beim dritten Modell nehmen Sie Ihr komplettes Einzelunternehmen und bringen das in die GmbH ein. Was gehört zum Einzelunternehmen? 2 Vermögensgegenstände Immobilie und GmbH-Anteil. Damit geht die Immobilie rüber in das Vermögen der GmbH. Und eigentlich müsste sie die GmbH-Anteile selber auch noch mit einbringen. Nur das geht nicht, dann wäre ja die GmbH zu 100 Prozent an sich selbst beteiligt. Und dann wäre sie praktisch Anteilseigner los.

8.1. Billigkeitsregelung: Überführung der Anteile ins Privatvermögen

Weil das gesellschaftsrechtlich nicht funktioniert, ist die Finanzverwaltung so freundlich aus Billigkeitsgründen und erlaubt es Ihnen, die GmbH-Anteile privat fortzuführen und privat weiterhin zu halten, wenn sie alles andere einbringen und alles andere ist im Grunde nur die Immobilie. Und damit haben Sie die Betriebsaufspaltung auch elegant gelöst. Die Immobilie geht rein in die GmbH und die GmbH-Anteile ja, die flutschen raus auf ihre private Ebene. Das lässt die Finanzordnung zu. Ist eine Billigkeitsregelung im Umwandlungssteuererlass, dazu beraten wir Sie gerne. Ein bisschen kompliziert, aber das ist die perfekte Struktur.

8.2. Nachteil der Einbringung: Grunderwerbsteuer

Ein klitzekleiner Nachteil. Das löst Grunderwerbsteuer aus, weil die Immobilie juristisch gesehen ja einem Rechtsträgerwechsel unterliegt.

Von Ihnen als Anteilseigner privat auf die Ebene der GmbH. Und diese Grunderwerbssteuer lässt sich leider nicht vermeiden. Zur Höhe der Grunderwerbsteuer dann nimmt man in der Regel dann den Bedarfswert der Immobilie, multipliziert mit dem Grunderwerbsteuersatz. Hier in NRW sind das z.B. 6,5 Prozent.

9. Zusammenfassung

Das waren jetzt die drei wichtigsten Modelle. Es gibt noch weitere Modelle. Ein geschicktes Modell ist z.B. über eine atypisch stille Beteiligung eine Mitunternehmerschafft, zu kreieren rein im Innenverhältnis, ohne dass sich im Außenverhältnis irgendwas verändert. Damit können Sie die Betriebsaufspaltung auch sichern und geschickt gestalten. Wie das funktioniert oder was eine atypisch stille Beteiligung ist, das habe ich in einem separaten Blogbeitrag verfasst. Unten in der Video Beschreibung lesen Sie sich doch einfach einmal durch.

Wir haben dargestellt, wann eine Betriebsaufspaltung entsteht. Wir haben dargestellt, wie eine Betriebsaufspaltung im Voraus vermieden werden kann. Wir haben dargestellt, wie eine Betriebsaufspaltung im Nachhinein elegant aufgelöst werden kann und das Steuerneutral mit 3, 4 und es gibt auch noch ein fünftes Modell und ich hoffe Ihnen damit weitergeholfen zu haben.

Wenn Sie hierzu Fragen haben, stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Rufen Sie gerne an. Wir helfen da gerne weiter.


Steuerberater für Umwandlungssteuerrecht

Unsere Kanzlei hat sich besonders auf die steuerrechtliche Gestaltungsberatung zur Umwandlung spezialisiert. Bei der Umwandlung von Unternehmen schätzen Mandanten unser Know-how beispielsweise in folgenden Bereichen:

  1. Vermeidung von Betriebsaufspaltungen
  2. Vermeidung von gewerblicher Prägung und gewerblicher Infizierung
  3. Beratung beim Unternehmensverkauf (Vorteile bei Share Deal & Asset Deal)
  4. Entwicklung von Maßnahmen zur Reduktion der Steuerlast (z.B. RechtsformwahlSitzverlegung)
  5. Beratung bei komplexen Unternehmensstrukturen (HoldinggesellschaftenOrganschaften)
  6. Entwicklung individueller Gestaltungsmodelle im internationalen Steuerrecht, beim Unternehmenskauf/-verkauf und bei Umstrukturierungen)

Hierzu stehen Ihnen unsere Steuerberater und Rechtsanwälte an den Standorten Köln und Bonn gerne für eine persönliche Beratung zur Verfügung. Zudem beraten wir deutschlandweit per Telefon und Videokonferenz:

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Fachreferent beim Steuerberaterverband für Betreiebsaufspaltung

Seit 2014 sind die Partner unserer Kanzlei regelmäßige Fachreferenten des Steuerberaterverbands Köln. Dabei besuchen ca. 1500 Steuerberater pro Jahr unsere Seminare. Wegen der hohen Nachfrage stellen wir Ihnen unsere Präsentation zu Betriebsaufspaltung gerne kostenlos zum Download zur Verfügung:

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