Steuerliche Behandlung der Cum/Cum Geschäfte: Beurteilung unter dem neuem BMF-Schreiben
Cum/Cum Geschäfte führen dazu, dass ein beschränkt Steuerpflichtiger in Deutschland gezahlte Kapitalertragsteuer anrechnen kann. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat dazu ein neues BMF-Schreiben erlassen, in dem die Finanzverwaltung darlegt, wie sie diese Geschäfte behandelt. Dabei liegt ein besonderer Fokus auf dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums und dem Gestaltungsmissbrauch.
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Wir erklären Cum/Cum und Cum/Ex Geschäfte und wie Betroffene nun handeln sollten.
Inhaltsverzeichnis
1. Was sind Cum/Cum Geschäfte?
1.1. Ablauf der Cum/Cum Geschäfte
Bekannter als Cum/Cum Geschäfte sind wohl die Cum/Ex Geschäfte. Letztere sind grob erklärt Leerverkäufe, die eine mehrfache Erstattung von lediglich einmal abgeführter Kapitalertragsteuer bezwecken. Dagegen ist der Ausgangspunkt von Cum/Cum Geschäften die Absicht, die beschränkte Steuerpflicht eines ausländischen Aktieninhabers im Zusammenhang mit Dividendenzahlungen inländischer Aktiengesellschaften durch eine vorübergehende Übertragung der Anteile auf eine unbeschränkt steuerpflichtige Person zu umgehen. Dazu werden deutsche Aktien ausländischer Anteilseigner zunächst vor dem Dividendenstichtag an inländische Gesellschaften, zumeist Banken, verliehen oder verkauft. Nach dem Dividendenstichtag werden diese wieder zurück übertragen. Die Geschäfte heißen Cum/Cum Geschäfte, weil die Aktien sowohl mit Dividendenanspruch schuldrechtlich veräußert als auch sachenrechtlich übertragen werden. Zivilrechtlich ist daher die inländische Bank Eigentümer der Aktie geworden.
1.2. Gestaltung durch Cum/Cum Geschäfte
Ausganspunkt eines Cum/Cum Geschäfts ist, dass ein Ausländer Inhaber einer Aktie an einer im Inland belegenen Aktiengesellschaft ist und irgendwie Kapitalertragsteuer sparen möchte. Werden die Dividenden ausgeschüttet, so trifft den ausländischen Aktionär bei der Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommen eine Definitivbelastung von 15 % Kapitalertragsteuer. Zwar beträgt die Kapitalertragsteuer 25 %, sie reduziert sich aber für ausländische Steuerpflichtige im Anwendungsfall der Doppelbesteuerungsabkommensregeln zu Dividenden regelmäßig auf 15 %.
Für einen Steuerinländer, also einen unbeschränkt Steuerpflichtigen, besteht hingegen die Möglichkeit, die abgeführte Kapitalertragsteuer gemäß § 36 Absatz 2 Nummer 2 EStG vollständig auf seine steuerlichen Einkünfte anrechnen zu lassen, so dass es zu einer Steuererstattung kommen kann. Die entgeltliche Übernahme kann sich für einen Steuerinländer dann als lukrativ erweisen, wenn er die Dividendeneinkünfte steuerfrei vereinnahmen kann. Dann kommt es zu einer vollständigen Erstattung der Kapitalertragsteuer. Das ist insbesondere bei Schachtelbeteiligungen im Sinne des § 8b KStG der Fall. Insgesamt reduziert sich dann die steuerliche Definitivbelastung der Dividendeneinkünfte. Im Ergebnis kommt es zu einer weitgehenden Steuererstattung, welche die Bank und der Anteilseigener in der Regel unter sich aufteilen.
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2. Steuerliche Probleme der Cum/Cum Geschäfte
2.1. Cum/Cum Geschäfte schwer zu erfassen
Es sind vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen von Cum/Cum Geschäften denkbar. Daher ist es der Finanzverwaltung nicht möglich, sämtliche in Betracht kommende Fallgestaltungen von Cum/Cum Geschäften abschließend zu bestimmen und dann zu regeln. Vielmehr baut die Finanzverwaltung ihre Überlegungen auf Grundlage der oben genannten Kernstruktur der Cum/Cum Geschäfte auf.
Der Kerngedanke von Cum/Cum Geschäften ist, dass der nicht zur Erstattung von inländischer Kapitalertragsteuer berechtigte ausländische Inhaber der Aktien einer inländischen Gesellschaft ohne Unterbrechung seiner materiellen, wirtschaftlichen Aktionärsstellung gleichwohl einen Teil der ursprünglich abgeführten Kapitalertragsteuer erstattet erhält.
2.2. Steuerlichen Beurteilung der Cum/Cum Geschäfte
Bei den Cum/Cum Geschäften kreisen die Probleme daher insbesondere um die Beurteilung des wirtschaftlichen Eigentums (§ 39 Absatz 2 Nummer 1 AO) an den Aktien und um die Frage, wann Gestaltungsmissbrauch (§ 42 AO) annehmbar ist.
Grundsätzlich sind Wirtschaftsgüter gemäß § 39 Absatz 1 AO dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen. Abweichend davon erfolgt die Zurechnung eines Wirtschaftsguts gemäß § 39 Absatz 2 Nummer 1 AO, wenn ein anderer als der zivilrechtliche Eigentümer die tatsächliche Sachherrschaft über das Wirtschaftsgut ausübt, sogenanntes wirtschaftliches Eigentum. Damit der inländische Empfänger der Aktien die Kapitalertragsteuer zurückfordern oder anrechnen kann, muss er folglich wirtschaftlicher Eigentümer sein. Ist er dies nicht, so ist er schon gar nicht befugt, die Kapitalertragsteuer zurückzufordern oder anzurechnen. Wenn er aber wirtschaftlicher Eigentümer ist, so stellt sich im weiteren Verlauf die Frage, ob dennoch Gestaltungsmissbrauch vorliegen könnte.
3. § 36a EStG als gesetzliche Regelung für Cum/Cum Geschäfte
§ 36a EStG ist die zentrale Missbrauchsvermeidungsnorm für Cum/Cum Geschäfte. Sie stellt Voraussetzungen für die steuerliche Anrechenbarkeit der Kapitalertragsteuer nach § 36 Absatz 2 Nummer 2 EStG auf. Zunächst muss eine Mindesthaltedauer von 45 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 45 Tagen vor und 45 Tage nach Fälligkeit der Kapitalerträge erreicht sein. Während dieser Mindesthaltedauer muss der anrechnungsberechtigte Steuerpflichtige zudem ununterbrochenes wirtschaftliches Eigentum an den Aktien gehabt und das Mindestwertänderungsrisiko übernommen haben. Der anrechnungsberechtigte Steuerpflichtige darf zudem nicht verpflichtet sein, andere Personen zu vergüten.
Sollten die Voraussetzungen des § 36a EStG nicht erfüllt sein, so wird dennoch kein vollständiger Anrechnungsausschluss auferlegt. Vielmehr sind nur 3/5 der Kapitalertragsteuer nicht anrechenbar. Damit sollen sich lediglich die sich aus der Gestaltung ergebenden steuerlichen Vorteile neutralisieren.
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4. Beurteilung der Cum/Cum Geschäfte durch Finanzverwaltung
4.1. Cum/Cum Geschäfte und wirtschaftliches Eigentum, § 39 II Nr. 1 AO
Das alte BMF-Schreiben sah vor, dass Cum/Cum Geschäfte nur vor dem Hintergrund des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO geprüft werden müssen. Von diesem Grundsatz ist das BMF jetzt aber abgewichen. Nun sieht das aktuelle BMF-Schreiben vordergründig eine dezidierte Prüfung des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums an den Wertpapieren auf den inländischen Erwerber vor.
Im Zusammenhang mit Cum/Cum Geschäften geht die Finanzverwaltung nunmehr aber grundsätzlich davon aus, dass beim Erwerber der Aktien kein endgültiger Übergang von den wirtschaftlichen Chancen und Risiken erfolgt, die mit dem Innehaben von Wertpapieren gewöhnlicherweise verbunden sind. Grund dafür ist, dass der Empfänger die Aktien zeitnah nach der Dividendenausschüttung an seinen Vertragspartner zurück übertragen muss. Dabei trägt er bis zu der Rückübertragung infolge einer vertraglichen Gestaltung keinerlei Kursrisiken für die zwischenzeitliche Wertentwicklung. Der Empfänger wird vielmehr auf der Grundlage des zwischen den Beteiligten abgeschlossen Rechtsgeschäfts rechtlich vor den wirtschaftlichen Risiken abgeschirmt, die ansonsten gewöhnlicherweise mit dem Halten von Aktien verbunden sind. Im Gegenzug erhält der Erwerber der Wertpapiere aber auch nicht den während der Haltedauer aus den Aktien eigentlich erzielbaren Ertrag der vollständigen Dividendenzahlung.
Folge dessen ist eine vom zivilrechtlichen Eigentum abweichende Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums. Zwar ist der Erwerber zivilrechtlicher Eigentümer geworden. Wirtschaftlich gesehen bleibt aber der Veräußerer Eigentümer.
Eine kurzfristige Haltedauer der Aktien um den Dividendenstichtag soll ein Indiz für das Vorliegen eines Cum/Cum Geschäfts sein. Möglich sind Cum/Cum Geschäfte aber auch bei länger andauernder Haltefrist. Dennoch ist es natürlich denkbar, dass auch bei einem Cum/Cum Geschäft das wirtschaftliche Eigentum auf den Erwerber übergeht. Dieser trägt in diesen Fällen aber die Beweislast dafür. Dennoch hat die Finanzverwaltung dafür gewisse Kriterien aufgestellt. Maßgeblich sind die Bemessung des Entgelts, die Ausübung von Stimmrechten, etwaige Liquiditätsvorteile beim Empfänger und die sonstige Stärke der Rechtsposition des Empfängers.
4.2. Lediglich ergänzende Prüfung des Gestaltungsmissbrauchs gemäß § 42 AO
Neben der Frage des wirtschaftlichen Eigentums bei Cum/Cum Fällen bleibt immer noch die Frage des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO. Nach dem ersten BMF-Schreiben sollte dezidiert geprüft werden, ob Gestaltungsmissbrauch vorliegt. Unter dem neuen BMF-Schreiben findet dieser jedoch nur noch ergänzend statt. Zentral ist vielmehr die Frage, ob das wirtschaftliche Eigentum auf den Erwerber übergegangen ist. Allein, wenn das wirtschaftliche Eigentum übergegangen ist, stellt sich noch die Frage, ob Gestaltungsmissbrauch vorliegt. Dabei ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Gestaltung vorliegt, die wirtschaftlich keinen Sinn macht, sondern allein dem Ziel dient, Steuern zu sparen.
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5. Folgen für Cum/Cum Geschäfte
5.1. Cum/Cum Geschäfte bei fehlendem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums, § 39 AO
Der Empfänger von Aktien in Folge eines Cum/Cum Geschäfts gilt, wenn er nicht wirtschaftlicher Eigentümer geworden ist, nicht als steuerlicher Anteilseigner im Sinne des § 20 Absatz 5 EStG. Daher ist er nicht zur Anrechnung oder Erstattung der auf die Dividendenzahlung abgeführten Kapitalertragsteuer befugt. Sofern bei der Dividendenzahlung kein Kapitalertragsteuerabzug vorgenommen oder die einbehaltene Kapitalertragsteuer erstattet wurde, ist die Kapitalertragsteuer nachträglich durch den Übernehmer der Aktien zu zahlen.
5.2. Cum/Cum Geschäfte bei Gestaltungsmissbrauch
Sofern Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO vorliegt, aber eigentlich das wirtschaftliche Eigentum übergegangen ist, so soll der Steueranspruch so entstehen, wie er bei einer angemessenen Gestaltung entstanden wäre.
Das BMF unterstellt, dass ohne missbräuchliche Gestaltung die Dividendeneinkünfte dem Steuerausländer als dem maßgeblichen wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien zugerechnet worden wären. Dann wäre die Kapitalertragsteuer für die Rechnung des steuerlichen Anteilseigners, das heißt nicht für Rechnung des Empfängers der Aktien einbehalten worden. Daher ist dem Empfänger insbesondere die Anrechnung oder Rückforderung untersagt.
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6. Anwendungsbereich des BMF-Schreibens
6.1. Anzeigepflichten und Berichtigungspflichten nach § 153 AO
Das neue BMF-Schreiben ist für alle noch offenen Fälle anzuwenden. Daher auch für bereits vollzogene Cum/Cum Geschäft. Sofern der Empfänger der Wertpapiere nachträglich vor Ablauf der gesetzlichen Festsetzungsfrist erkennt, dass er bislang Cum/Cum Geschäft objektiv unrichtig oder unvollständig erklärt hat, so ergibt sich gemäß § 153 AO eine Verpflichtung zur Korrektur. Bei § 153 AO geht es daher zentral um die Berichtigung einer einmal bereits abgegebenen Steuererklärung.
6.2. Anzeigepflichten und Berichtigungspflichten nach § 36a Absatz 4 EStG für Cum/Cum Geschäfte
Neben den Pflichten nach § 153 AO treten die Anzeige und Berichtigungspflichten des § 36a Absatz 4 EStG. Demnach haben einkommensteuerpflichtige und körperschaftsteuerpflichtige Personen, bei denen kein Steuerabzug vorgenommen wurde oder denen ein Steuerabzug erstattet wurde, obwohl sie die Voraussetzungen des § 36a Absatz 1 bis 3 EStG nicht erfüllen, diesen Umstand gegenüber ihrem zuständigen Finanzamt anzuzeigen und die Zahlung des unterbliebenen Steuerabzugs zu leisten. Folglich zielt § 36a EStG auf die fristgerechte nachträgliche Abführung des ursprünglich nicht abgeführten Steuerabzugs ab. Es greift dazu eine Frist von 10 Tagen nach Ablauf des betreffenden Wirtschaftsjahres.
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