Bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung muss der Geschäftsführer einer GmbH die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (früher: Konkurs) beantragen. Dies hat jedoch erhebliche Auswirkungen auf das Image der GmbH im Wettbewerb zur Konkurrenz. Parallel droht dem Geschäftsführer bei einem zu späten Insolvenzantrag die private Haftung. Der GmbH-Geschäftsführer befindet sich daher in einer Zwickmühle und benötigt dringend gute Beratung von Steuerberatern bzw. Rechtsanwälten, ob er nun die Pflicht zur Anmeldung der Insolvenz hat oder dies noch verschoben werden kann. In unserem Artikel zeigen wir auf, was ein Insolvenzberater in dieser Hinsicht bei der Beratung eines GmbH-Geschäftsführers insbesondere zu beachten hat.

Beratung zu den Haftungsrisiken von GmbH-Geschäftsführern bei Insolvenz

Beratung zu den Haftungsrisiken von GmbH-Geschäftsführern bei Insolvenz


1. Einleitung

Im Rahmen der Beratung von GmbH-Geschäftsführern im Fall einer bereits bestehenden oder drohenden Krise sollte der Berater neben der Bemühung zur Rettung des Unternehmens darüber hinaus auch den Fokus auf die Schadloshaltung des Geschäftsführers in strafrechtlicher und haftungsrechtlicher Hinsicht legen.

Die Herausforderung besteht darin, im Beratungsgespräch sowohl die Vergangenheit als auch die derzeitige Unternehmenssituation, insbesondere hinsichtlich einer Insolvenzantragspflicht, aufzuarbeiten, und gleichzeitig, darüber hinaus, dem Geschäftsführer „Verhaltensregeln“ für sein ordnungsgemäßes Handeln im Rahmen der Krise an die Hand zu geben.

Zentrale (gedankliche) Bedeutung spielt in diesem Zusammenhang die Vorschrift des § 64 GmbHG. Denn in der Praxis ist anerkannt, dass die Norm eines der effektivsten und häufigsten Instrumente für Insolvenzverwalter darstellt, um die Geschäftsführung auf privater Ebene in Anspruch zu nehmen.


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2. Die Rechtslage zur Haftung nach 64 GmbHG

§ 64 GmbHG statuiert:

„Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.

 Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind.

 Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.

 Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.“

2.1. Grundgedanke der Haftung des § 64 GmbHG

§ 64 GmbHG intendiert die Erhaltung der Insolvenzmasse sowie den Schutz der Insolvenzgläubiger. Dazu soll das den Gläubigern zur Verfügung stehende Vermögen der Gesellschaft, d.h. die Insolvenzmasse, vom Zeitpunkt der Insolvenzreife an erhalten bleiben, indem der GmbH-Geschäftsführer, im Rahmen der Insolvenzsituation, grundsätzlich keine Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen mehr vornehmen dürfen soll.

Diese Zielsetzung sollte sich der Berater z.B. im Rahmen der Rechtfertigung von Zahlungen immer wieder argumentativ vor Augen führen.

2.2. Zahlungen im Sinne von § 64 S. 1 GmbHG

Die Haftungsschärfe des § 64 GmbHG für GmbH-Geschäftsführer verdeutlicht sich vor dem Hintergrund, dass das Merkmal „Zahlung“ sehr weit zu verstehen ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fallen hierunter sämtliche Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen, welche die Insolvenzmasse schmälern.[1]

Im Ergebnis kommen damit Geschäftsvorfälle in Betracht, welche GmbH-Geschäftsführer üblicherweise tagtäglich tätigen, wie bspw.

  • bare und unbare Geldleistungen
  • Übertragung von betrieblichen Vermögensgegenständen
  • Aufrechnungen und Verrechnungen von Leistungen
  • Leistungen an Zahlungs statt oder zahlungshalber (z.B. Forderungsabtretungen)
  • sogar vom GmbH-Geschäftsführer veranlasste oder zugestimmte Zahlungen auf ein debitorisches Gesellschaftskonto

Besondere Brisanz in der Praxis ergibt sich aufgrund des Umstandes, dass hiervon auch Zahlungen betroffen sind, welche ein Mitarbeiter des Unternehmens vorgenommen hat, selbst wenn der Geschäftsführer von der Zahlung keine Kenntnis hatte.[2]

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes[3] entfällt jedoch die Ersatzpflicht des Organs, vor dem Hintergrund des obigen Grundgedankens der Norm, für Zahlungen nach Insolvenzreife, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine für die Verwertung durch die Gläubiger geeignete Gegenleistung ausgeglichen wird.

2.3. Insolvenzsituation im Sinne vom § 64 S. 1 GmbHG

Unter § 64 GmbHG können Zahlungen fallen, welche nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 InsO oder nach Feststellung der Überschuldung im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO getätigt werden.

Der akute Handlungs- und Beratungsbedarf verdeutlicht sich vor dem Hintergrund, dass es zum einen auf das objektive Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft ankommt (und nicht auf eine etwaige subjektive Kenntnis oder ein Kennen-müssen) und zum anderen die 3-wöchige Kulanzfrist zur Insolvenzantragstellung im Rahmen des § 64 GmbHG unberücksichtigt bleibt.

Für den Berater bedeutet dies, dass er ohne genaue Prüfung der Insolvenzreife im Rahmen der Erst-Beratung sicherheitshalber ein Haftungsrisiko nach § 64 GmbHG für den Mandanten-Geschäftsführer unterstellen sollte.

2.4. Verschulden und Haftungsausschluss des GmbH-Geschäftsführers nach § 64 S. 2 GmbHG

Gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG lösen solche Zahlungen keine Haftung aus, welche mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers vereinbar sind.

Der Haftungsmaßstab ist in einem objektiven Sinne zu verstehen, so dass individuelle Fähigkeiten des GmbH-Geschäftsführers irrelevant sind.

Eine „Verteidigung“ des Beraters im Hinblick auf ein etwaiges mindestens fahrlässiges (Fehl-)Verhalten des GmbH-Geschäftsführers knüpft regelmäßig an folgende Punkte an:

  • Einschätzung der Insolvenzsituation durch den GmbH-Geschäftsführer, wobei mangelnde Sachkenntnisse den Geschäftsführer nicht entlasten,
  • Vornahme der Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes insb. durch Zufluss einer gleichwertigen Gegenleistung zur Masse.

3. Auswirkungen für die Praxis

Für den rechtlichen Berater bedeutet dies für die Praxis, dass er mit zwei Beratungsfeldern konfrontiert werden kann.

Zum Einen sollte eine präventive Beratung, in welcher der GmbH-Geschäftsführer über die Risiken des § 64 GmbHG umfassend aufgeklärt und ggf. jede Zahlung im Lichte des § 64 GmbHG überprüft wird, erfolgen. Darüber hinaus besteht die Schwierigkeit, dass der Berater, zur (späteren) Entlastung des Mandanten, innerhalb von kurzer Zeit zumindest eine Einschätzung über die Insolvenzsituation der Gesellschaft abgeben sollte, ggf. unter Einschaltung eines insolvenzrechtlichen Experten.

Zum Anderen besteht ein gängiges Beratungsfeld in den Fällen einer angedrohten oder bereits erfolgten Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG durch den Insolvenzverwalter. Hier gilt, dass sich eine Exkulpation des GmbH-Geschäftsführers umso erfolgsversprechender darstellt, je entlastender und umfassender im präventiven Bereich eine Beratung der Geschäftsführung durch einen Experten erfolgt ist, sofern dieser den Beratungsempfehlungen nachgekommen ist.


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[1] BGH, Urt. v. 06.06.1994 – II ZR 292/91 – BGH Z 126, 181, 194.

[2] Bitter, ZinsO, 1514.

[3] BGH, Urt. v. 04.07.2017 – II ZR 319/15.